臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第735號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第735號

上訴人

即被告

潘順輝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第207號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之毒品，不得非法施用、持有，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月28日某時許（起訴書記載為「不詳時間」，業經公訴檢察官當庭更正），在其位於屏東縣○○鄉○○路00號之住處內，以新臺幣3,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之綽號「阿林」或「林」之成年男子購入海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包，並於108年7月2日20時許，在其上址住處內，以將海洛因及甲基安非他命一起置入玻璃球內燒烤再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方接獲線報知悉毒品通緝犯之出沒處所後，遂於108年7月5日21時35分許，前往線報所指之屏東縣○○鄉○○路00巷00號前查緝，見甲○○與廖秋明、林清龍、黃福仁等人形跡可疑且看見警察竟立刻逃跑，遂上前盤查，經甲○○同意搜索，當場扣得其持有之上開海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.421公克、驗後淨重0.411公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.289公克、驗後淨重0.279公克），復於同日23時33分許，經警徵得其同意後對其採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，以及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據上訴人即被告甲○○(下稱被告)於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第15至20、91至93頁；原審卷第53、60、67頁、本院卷第82、83頁），核與證人廖秋明於警詢時之證述查獲情節大致相符（見偵卷第21至25頁），並有員警偵查報告、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、查獲施用毒品案件報告表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、屏東縣警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表（尿液檢體代號：枋歸崇00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2019/00000000）各1份、蒐證暨扣案物照片4張等在卷可稽（見偵卷第13、27至43、83至87、135頁），並有白色粉末1包、白色結晶體1包扣案可佐。而扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.421公克、驗後淨重0.411公克）、白色結晶體1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.289公克、驗後淨重0.279公克），經送鑑定結果，分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院108年8月30日高市凱醫驗字第60671號濫用藥物成品檢驗鑑定書及109年1月21日高市凱醫驗字第63148號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙附卷可佐（見偵卷第133、137頁），為查獲之第一級、第二級毒品無訛。綜上，足認被告上開任意性自白與事證相符，足為憑採。本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依法論科。

三、被告行為後，108年12月17日修正毒品危害防制條例其中修正之第2、4、9、11、15、17、19、20、21、23、27、28、32-1、34、36條條文、增訂之第35條之1條文，並自109年7月15日（即公布後6個月）施行（另修正之第18、24、33-1條條文之施行日期由行政院定之），依增訂同法第35條之1規定：本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：（第2款前段）審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。爰本件應適用修正後毒品危害防制條例規定處理。查被告於88年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以89年度毒聲字第1652號裁定停止戒治處分而於89年7月29日停止執行（接續執行另案殘刑有期徒刑1年4月11日，直至90年11月10日因縮短刑期執行完畢出監），所餘戒治期間付保護管束，迄90年1月31日未經撤銷停止戒治而執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第26號不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品案件，經原審以93年度易緝字第11號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第19至38頁），是被告於經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），即非屬3年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（參照最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照），本案自應依法追訴處罰。

四、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告於102年間因持有第二級毒品案件，經原審以102年度簡字第684號簡易判決處有期徒刑2月確定，嗣於102年9月2日以易科罰金執行有期徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，及被告有多次施用毒品前科，且所犯上開案件之罪名、行為態樣、法益侵害性質，多屬毒品危害防制條例案件，顯見其未因先前施用毒品案件遭判刑及執行而知所警惕，於間隔甚短時間內再為本案犯行，刑罰感應力薄弱，本院認本案仍有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢及偵訊時雖供稱伊所施用之毒品來源係綽號「阿林」、「林」之男子，伊只知道綽號，其他的都不清楚，沒有他的聯絡方式等語（見偵卷第19、93頁），惟觀諸其上開供述內容，被告並未提供該綽號「阿林」、「林」之男子之真實姓名、年籍資料及聯絡方式供警方及檢察官調查，故此部分所示之犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

五、上訴論斷的理由：

㈠原判決論處被告罪刑，固非無見；惟查被告於上述時地購買海洛因、甲基安非他命係為供自己施用，並於前開時地同時施用海洛因、甲基安非他命，此據被告於警詢、偵查、原審及本院供明在卷，並無證據證明被告購買毒品後始另行起意施用毒品，原審認被告持有第一級、第二級毒品之行為與施用第一級、第二級毒品之行為，應分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告曾因施用、持有毒品犯行經法院判刑而為刑之追訴處罰，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍未能戒斷惡習，再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志力非堅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，固應責難；惟念其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，復審及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨考量其坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自述教育程度為國中肄業、已婚、無子女、入監前從事園藝工作、月收入約新臺幣2萬元等家庭生活狀況（見原審卷第67頁）之一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

㈡沒收部分：扣案之海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.421 公克、驗後淨重0.411 公克）、甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.289 公克、驗後淨重0.279 公克），經送驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非他命之毒品成分，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋殘留有些微毒品，客觀上無法析離，均應視同毒品併宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、(修正後)第35條之1，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官董秀菁、葉幸眞提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕