最高法院110年度台抗字第1257號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1257號

抗告人

邱一凰

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年6月16日定應執行刑之裁定（110年度聲字第881號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以：抗告人即受刑人邱一凰犯原裁定附表編號 1至28（以下僅記載編號序列）所示之28罪，經臺灣屏東地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。而其中編號10、11、12、13、16、18所示得易科罰金之罪，與其餘不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1 項但書各款情形，依同條第2 項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲抗告人請求檢察官聲請就編號1 至28所示之28罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附抗告人之刑事聲請狀可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行17年8月。

二、抗告意旨略稱：法院裁定應執行刑時，除不得逾越法律規定範圍之外部界限外，亦應符合自由裁量之內部界限，受比例原則、公平正義原則、法律秩序之理念、社會情感等所規範，非祇在實現以往應報主義觀念，而重在教化功能。又修正前刑法第56條之連續犯規定刪除後，雖回歸數罪併罰，然非單純算數式累加計算，應兼衡犯罪之同質性及時間密接性，體察法律恤刑之目的，妥適裁量。依照連續犯廢除後之法院定應執行刑情形，有對於合計判處186 年者，定應執行19年，有對於合計判處38年4 月者，定應執行7年2月，有對於合計判處10年者，定應執行4年2月，有對於合計判處132年8月者，定應執行8 年，以避免刑罰過重。原審僅就被告所犯之28 罪，酌減數月，定應執行刑17年8月，猶如接續執行，不惟違背比例原則，也違反刑法第51條數罪併罰之意旨。法律不外乎人情，原裁定顯有失公平，請撤銷原裁定，重新定最有利於抗告人之應執行刑，以利自新等語。

三、惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1 至28所示之28罪定應執行之有期徒刑乙節之論述，有卷內資料可稽（見原審卷第7 至254頁）。又編號1至22部分曾經定應執行5年4月，編號23至28部分曾經定應執行13年，合計為18年4月；原裁定於編號1至28所示之罪各刑中之最長期（編號23、24、25之8 年）以上，各刑合併之刑期（60年8月）以下，酌定其應執行17年8月，並無逾越法律規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。

㈢個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。

㈣上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院從寬酌定應執行刑乙節，亦屬無據。

四、綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華