最高法院110年度台抗字第1609號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1609號

抗告人

翁建成

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月30日定其應執行刑裁定（110年度聲字第2901號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人翁建成（下稱抗告人）犯如其附表所示違反毒品危害防制條例等共40罪所處之有期徒刑，分別由不同法院判決確定，經檢察官依抗告人之請求聲請合併定其應執行刑，爰依刑法第51條第 5款及刑事訴訟法第 370條關於定應執行刑方式與限制及不利益變更禁止原則之規定，參酌同上附表①編號1至4所示共 8罪，曾經法院判決酌定應執行刑為有期徒刑7年4月確定。②編號5、6所示共2罪，曾經法院判決酌定應執行刑為有期徒刑6月確定。③編號7所示共16罪，曾經法院判決每罪各處有期徒刑8月（累加刑期即8月共16次，合計為有期徒刑128月）確定。④編號 8所示共14罪，曾經法院判決酌定應執行刑為有期徒刑11年確定。上揭如①、②及④所示之應執行刑期，與如③所示之累加宣告刑期，合計為有期徒刑29年6月（計算式：有期徒刑7年4月＋6月＋128月﹙8月×16罪﹚＋11年）等情，酌定其應執行之刑為有期徒刑25年，固非無見。

二、惟按刑事訴訟法第 370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；又上開規定於第一審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第 3項亦規定甚明。上述合併或追加起訴之併罰數罪經第一審判決，因一部上訴而在不同審級判決確定，事後經檢察官聲請合併定其應執行刑時，禁止為不利益變更之規定，於併罰數罪經分別起訴由不同法院審理，其中部分犯罪經不同判決宣告刑期甚且曾經裁判定應執行刑確定，於由檢察官合併他部罪刑聲請定其應執行刑時，法理上仍受上揭規定之限制。

三、查本件抗告人犯如原裁定附表編號7、8（即上述③、④）所示共30罪之案件，經檢察官合併起訴由第一審即臺灣新北地方法院108年度訴字第780號判決，處如同上附表編號 7所示轉讓禁藥共16罪，每罪各處有期徒刑 8月；另處如同上附表編號8所示販賣第一級毒品共14罪，每罪各處有期徒刑16年6月，並就上開共30罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑17年 6月。抗告人不服上開第一審判決而提起第二審上訴，其中關於轉讓禁藥共16罪部分，經抗告人撤回上訴而確定；另販賣第一級毒品共14罪部分，則經該案第二審即臺灣高等法院109年度上訴字第863號判決，撤銷第一審關於此部分科刑及定應執行刑之判決，改判仍論抗告人以販賣第一級毒品共14罪，每罪各處有期徒刑 8年，並就上開撤銷改判共14罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑11年確定，俱有各該判決書在卷可稽。從而，抗告人所犯如原裁定附表編號7、8所示共30罪，於事後合併另以裁定酌定其應執行刑時，應受刑事訴訟法第370條第3項關於定應執行刑不利益變更禁止規定之限制，即不得逾有期徒刑17年 6月；而與同附表編號1至6所示罪刑合併定其應執行刑時，則同應受上開規定法理之限制，即不得逾有期徒刑25年 4月（有期徒刑7年4月﹙編號1至4﹚＋6月﹙編號5、6﹚＋17年6月﹙編號7、8﹚），並應以上揭受不利益變更禁止規定及法理限制之刑期，作為裁量上限而酌定其應執行刑，始稱適法。乃原裁定於本件定應執行刑時，將抗告人在第二審撤回上訴而先行確定之如其附表編號 7所示共16罪之刑期，以累加方式列計為有期徒刑128月，加計同附表編號8所示共14罪曾經判決所酌定應執行之刑期（即有期徒刑11年），共為有期徒刑21年8月（已逾上揭有期徒刑17年6月）；再加計同附表編號1至4及5、6所示共10罪曾經法院判決所酌定之應執行刑（即有期徒刑7年4月及有期徒刑 6月），刑期總和高達有期徒刑29年6月（已逾上揭有期徒刑25年4月），並於此範圍內酌定抗告人之應執行刑為有期徒刑25年，雖未逾前述本件定應執行刑之最高上限（即有期徒刑25年 4月），但其採計定應執行刑之基礎顯有錯誤（亦即原裁定附表編號 7所示轉讓禁藥共16罪部分，於定應執行刑時不應採累加之方式，而應受其第一審判決原就此共16罪與原裁定附表編號 8所示販賣第一級毒品共14罪部分合併定應執行刑範圍之限制），足以影響於定應執行刑之結果而不利於抗告人，揆諸前揭規定及說明，於法顯有未合。抗告意旨執此指摘原裁定違誤，尚非全無理由，且為兼顧檢察官與抗告人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，並由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲