最高法院110年度台非字第87號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 110年度台非字第87號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

葉淑慧

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國109年7月29日第一審確定判決（ 109年度易字第254號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度毒偵字第 190號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴意旨稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441 條定有明文；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按民國109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之 1第 1款及第 2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。再按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有『病患性犯人』之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯修正前同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯（現改為三年）』、『五年後再犯（現改為三年）』。依其立法理由之說明：『初犯』，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒之程序。二、毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取『觀察、勒戒或強制戒治』及『附命緩起訴』雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行『附命緩起訴』方式，此後『附命緩起訴』經撤銷，自不能再改採『觀察、勒戒或強制戒治』方式，重啟處遇程序。該條例第24條第2項規定『前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴』，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，此乃因被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次犯行依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。被告犯罪時，如無事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇之情形。基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護，並遵守正當法律程序，自應為有利於被告之解釋，仍應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，尚不得逕對被告起訴（參酌本院109 年度台非字第77號、第105 號判決意旨）。三、查被告葉淑慧未曾接受觀察勒戒或強制戒治，其前於108 年4 月16日某時，在宜蘭縣五結鄉○○路某房內，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次；該次犯行經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第355 號處分書為附命戒癮治療之緩起訴處分（緩起訴期間自108 年7 月22日起至110 年7 月21日止），因被告無故未依指定時間接受心理輔導等團體治療逾3 次，而被評估為履行未完成；嗣因其於緩起訴期間內之109 年3 月8 或9 日之某時，再施用甲基安非他命1 次，經檢察官提起公訴，並經臺灣宜蘭地方法院以109 年度易字第254 號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，該署檢察官乃依職權以109 年度撤緩字第74號處分書撤銷前揭緩起訴處分，並以109 年度撤緩毒偵字69號起訴，並經臺灣宜蘭地方法院以109 年度訴字第311 號刑事判決判處有期徒刑6 月。以上事實有緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、刑事判決、矯正簡表、執行案件資料表可稽。被告於108 年4 月16日為本案施用毒品犯行以前，未曾接受觀察勒戒及強制戒治，又未完成前經檢察官附命緩起訴之戒癮治療，且嗣被撤銷緩起訴處分，顯難謂已等同觀察勒戒執行完畢，基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護，並為有利於被告之解釋，本件應先聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，惟該署檢察官逕予起訴，並經原判決論處罪刑，原判決未諭知公訴不受理，非無適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。四、依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、惟查：

一、按刑事訴訟法第441 條所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或其判決所援用之法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。若確定判決之內容關於確定事實之援用法律倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法律上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之差異，而產生相異之法律見解，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。

㈠、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）於民國97年 4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第 1項、第 2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第 1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。該次修正之第24條第 2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，是則無施用毒品紀錄之成年被告，經檢察官為前項附命緩起訴，因被告未完成戒癮治療之必要命令，為檢察官撤銷者，檢察官應依法追訴，至所謂「依法追訴」，本院 100年度台非字第181號等判決採取本院100年度第 1次刑事庭會議決議之一致見解，係以該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第 2項規定已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴，而認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。至檢察官對前案提起公訴，致該戒癮治療尚未完成，被告旋再因施用毒品為警查獲（下稱後案），本院於104年度第2次刑事庭會議決議後所採行之一致法律見解，檢察官應對後案直接起訴（或聲請簡易判決處刑），理由係以92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之該條例第23條第 2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品罪，應依法追訴（按該條項嗣於108年12月17日修正， 109年7月15日施行，上開「五年」之規定已改為「三年」）。職是，「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第 2項或第24條第 2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。

㈡、本件原確定判決之後，該條例第24條於109 年1 月15日修正公布，並經行政院定於110 年5 月1 日施行，修正後該條第2 項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，立法理由明揭「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分，爰參考刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定，修正第2 項規定」。從而，就施用毒品之前案，其緩起訴處分經撤銷，仍有觀察、勒戒及強制戒治制度之適用。另本院110 年度台非字第98號於110 年5 月5 日判決經由徵詢程序達成統一見解，變更前開見解，亦認檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，排除觀察、勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定的適用，被告在「戒癮治療」完成前，難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。被告於緩起訴期間既未完成戒癮治療，因不等同曾受觀察、勒戒執行完畢之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴之旨。惟此揭法律修正或法律解釋之變更，既在原確定判決之後，原確定判決適用當時有效之法律及本院一致之見解，尚不得謂為違法。

二、被告葉淑慧前於之 108 年 4月 16日某時，在宜蘭縣五結鄉○○路某房內，同時施用海洛因、甲基安非他命，涉犯毒品危害防制條例第 10 條第 1項、第 2項之施用第一級、第二級毒品罪（下稱前案），經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 108年6 月21日，以該署108 年度毒偵字第355 號緩起訴處分書為「附命緩起訴」，緩起訴期間2 年，附命被告應於緩起訴期間，至指定之治療機構接受毒品戒癮治療藥物治療、心理治療及社會復健治療，並至該署觀護人室接受採尿檢驗，緩起訴處分期間自108 年7 月22日起至110 年7 月21日止。被告因未履行完成戒癮治療及於緩起訴期間內再度施用甲基安非他命，經該署檢察官依職權以109 年度撤緩字第74號處分書撤銷前揭緩起訴處分；被告於109 年3 月8 日某時起至 9日某時止之時間內，在宜蘭縣宜蘭市○○路0 段000 巷00號3 樓居所，再犯本件施用甲基安非他命犯行，臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查後，以被告係於「附命緩起訴」後，1 年之內即再犯本案之施用第二級毒品罪，以該署109 年度毒偵字第190 號起訴後，第一審法院審理，於109 年7 月29日判決論以被告施用第二級毒品罪處有期徒刑3 月，並為沒收宣告，被告上訴二審後復撤回上訴而確定等情，有卷附前開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告（葉淑慧）前案紀錄表、本案全卷可稽。揆諸前開說明，被告施用毒品之前案由檢察官為附命緩起訴，既經檢察官撤銷並依法起訴，原確定判決對於被告再次施用毒品之本案，援用判決當時有效之法律及本院一致之見解予以論罪科刑，為實體判決，並無違誤。非常上訴意旨謂被告於本案施用毒品犯行以前，未曾接受觀察、勒戒，又未完成前經檢察官附命緩起訴之戒癮治療，難謂已等同觀察勒戒執行完畢，檢察官逕予起訴，原確定判決未諭知公訴不受理，有適用法則不當之違背法令等旨，仍屬個案法律見解之問題，尚難執此指摘原確定判決違法，自不得據以提起非常上訴。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純