最高法院110年度台非字第97號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 110年度台非字第97號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

許嘉鴻

上列上訴人因被告妨害自由等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國109年10月21日第一審確定裁定（109年度聲字第2205號；聲請案號：臺灣臺北地方檢察署109年度執聲字第1746號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。次按，刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院103年9月2日第14次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。二、經查，被告許嘉鴻因妨害自由案件（如附表編號1、2所示之2 罪），經臺灣臺中地方法院於109年3月31日以108年度簡上字第496號判決，所處拘役刑部分定應執行拘役70日，並於同年3 月31日確定（下稱前判決）。嗣被告復因犯毀損罪經臺灣臺北地方法院以109年度審簡上字第160號判處拘役10日確定（即附表編號3所示之罪）。因編號1至3所示之罪符合數罪併罰規定，復經臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，並經臺灣臺北地方法院於109年10月21日以109年度聲字第2205號裁定（下稱原裁定）定應執行拘役90日，並於同年11月13日確定。原裁定形式上雖未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部界限（計算式50日＋35日＋10日＝95日），惟已重於被告前判決所定應執行刑拘役70日及後罪拘役10日之總和（計算式70日＋10日＝80日），所定之執行刑已踰越法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，自有適用法則不當之違背法令，且對被告明顯不利。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按數罪併罰，有2 裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120日，此觀刑法第51條第6款之規定自明。又刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑之總和，即屬違背法令。

㈡經查：被告許嘉鴻先後犯如附表所示妨害自由等3 罪，其中附表編號1、2所示之罪，經臺灣臺中地方法院以108 年度簡上字第496 號判決分別判處拘役50日、35日，並定其應執行拘役70日確定；另如附表編號3 所示之罪，則經臺灣臺北地方法院以109年度審簡上字第160號判決，量處拘役10日確定等情，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣檢察官就被告所犯如附表所示3 罪聲請合併定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑拘役70日加計如附表編號3 所示之拘役10日之總和，即不得重於拘役80日。惟原審法院未察，就如附表所示各罪裁定應執行拘役90日，已逾前定之執行刑加計其餘判決所定刑期之總和。揆諸前揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第53條、第51條第6款，第41條第1項前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘