最高法院111年度台上字第126號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第126號

上訴人

郭薰陽

選任辯護人

廖國豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月26日第二審判決（110年度上訴字第1141號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第31458號、109年度偵字第1007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人郭薰陽共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2年6月），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，與通訊軟體WECHAT暱稱「Ａ艾莉絲」之成年人（下稱「Ａ艾莉絲」）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「Ａ艾莉絲」與不特定之人聯繫購毒事宜後，上訴人再依「Ａ艾莉絲」指示駕車外送愷他命。嗣王學洋（原名王聖鋒）於民國108 年10月31日中午12時44分許，以WECHAT與「Ａ艾莉絲」聯繫購買2公克至4公克之愷他命事宜後，「Ａ艾莉絲」以WECHAT通知上訴人駕車前往臺中市太平區王學洋之租屋處門口等候，王學洋甫出門欲進行交易，即因另涉犯詐欺案件遭警拘提而販賣未遂犯行之得心證理由（見原判決第3至6頁）。並敘明如何應分別適用刑法第25條第 2項、同法第59條減輕其刑等旨（見原判決第7頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，固為本院一致之見解；然行為人已覓得買主並相約交易，即已著手於販賣行為，縱因故未能完成交易，亦屬販賣未遂。依原判決認定之事實，本件王學洋已與「Ａ艾莉絲」聯繫購買2公克至4公克愷他命事宜，並由「Ａ艾莉絲」通知上訴人駕車前往王學洋租屋處前等候王學洋前來交易（見原判決第1至2頁），原判決因認上訴人所為，已著手於販賣海洛因之構成要件行為而未遂，並無適用法則不當之違誤。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明考量上訴人販賣本案毒品愷他命僅2至4公克，數量非鉅，且屬未遂，尚未獲得實際利潤等情，堪認上訴人本件犯行，相較於其他販賣數量龐大、所獲利潤甚豐之販賣第三級毒品行為，其社會危害性確屬有異，縱予宣告依刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑規定減輕後之最低度刑（即有期徒刑3年6月）猶嫌過重，並在客觀上顯然足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第7 頁）。另以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活及經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀），而為量刑等旨（見原判決第11至12頁）。核無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，不得率指為違法。至個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案科刑之情形，作為本案科刑是否適法之判斷基準。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：本件尚難認為業已著手，且經依刑法第25條第2 項、同法第59條規定遞減後，最輕應可量處有期徒刑1年9月，原判決所為量刑遠逾同類型案件而過重，有違公平、比例原則及罪刑相當原則等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華