最高法院111年度台上字第1585號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1585號

上訴人

楊希將

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度上訴字第957號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第3881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人楊希將上訴意旨略稱：

（一）執行通訊監察時所取得受監察人以外之人的案件內容，依照通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定，除於7 日內補行陳報法院並經法院審查認可者外，不得作為證據，並應優先於刑事訴訟法第158條之4之適用。本件執行通訊監察機關係於監聽其弟楊希航與其對話，而取得其犯罪之內容，卻未於發現後7 日內向法院陳報，自應無證據能力。原判決認有證據能力，自有違法。

（二）縱認前開通訊監察內容有證據能力，然該通訊監察譯文中未見與槍彈等有關係之隻字片語，警方當僅於主觀上懷疑其犯罪而已，而無確切證據。此由證人即承辦員警林子斌於原審審理時證稱只是依照其他警察學長所述，懷疑楊希航與其對話中的「那支」、「鍋子」、「我刷到亮晶晶」指的是槍枝等語，即可明瞭。是警方既無確切證據足以懷疑其持有槍彈，則其於警方到場時主動表明其持有槍彈之事實，並報繳所持有的全部槍彈，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減免其刑。原判決未予減免，有適用法則不當之違法。

三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人：（一）犯非法寄藏子彈罪刑，（二）依想像競合犯規定，從一重論處其犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。

四、通保法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化。其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，並詳敘其認定之理由。原判決依憑卷內證據，以上訴人所犯之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪本即屬得受通訊監察之罪、本件是司法警察對楊希航監聽過程間無意聽得，不具故意不報請法院審查之意圖、上訴人所受秘密通訊自由時間短暫，且通訊內容亦與非法持有槍彈之不法行為有關，未涉及其他秘密性談話等情，因認原判決附件所示通訊監察譯文，有證據能力。原判決此部分論斷，並無違背上開證據法則。上訴意旨主張前開通訊監察譯文無證據能力，自非合法之第三審上訴理由。

五、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；另刑法第62條亦規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，雖不以確知其人犯罪無誤為必要，然若依憑現有客觀之證據，足認有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之。原判決就上訴人所辯其符合自首規定，已敘明承辦員警林子斌係於監聽楊希航涉犯槍砲案件過程中，聽聞原判決附件所示通聯譯文，依辦案經驗，因上訴人與楊希航為兄弟，具信賴關係，楊希航可能是將槍彈寄藏在上訴人處；該譯文中楊希航提到「那支」、「火鍋」、「鍋子」等突兀對話，連上訴人第一時間都未意會所指何物，經楊希航再三重覆，上訴人方意會所指何物等情形。如何對上訴人涉犯非法持有槍彈情事產生合理懷疑，使上訴人犯案之可能性提高至被確定為犯罪嫌疑人之程度。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨對自首之事實問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以自己之說詞，重為爭執，並對原審採證認事之職權行使，而為指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇