最高法院111年度台上字第1884號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1884號

上訴人

李鴻榮

　　　　　　陳家章

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月28日第二審判決（110年度上訴字第14 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12127、1637 2號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即上訴人李鴻榮）部分

一、本件原判決維持第一審附表一編號8 關於依想像競合犯規定，從一重論處李鴻榮共同販賣第一級毒品（尚犯販賣第二級毒品罪）、附表一編號1、2、4 論處其單獨或共同販賣第二級毒品（單獨1次、共同2次）各罪刑，及為相關沒收宣告部分之判決（就第一審沒收另案扣押之門號0000000000號行動電話部分，原判決則予以撤銷），駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

（一）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，係指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，因立法者採取「必減」或「免除其刑」之寬典，法院並無不予減輕或免除其刑之裁量權，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，倘此項證據未經調查，致事實未臻明白，如遽行判決，難謂無應調查之證據而未予調查之違法。

（二）李鴻榮就其本件販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，依原判決所載，於警詢、第一審及原審均稱來源為黃郁豪、李永勝等人（下稱黃郁豪等人）。原判決雖以黃郁豪等人涉嫌於民國108 年3月中旬、4月上旬販賣甲基安非他命給李鴻榮之時間，均在李鴻榮附表一編號1、2、4、8所示犯罪時間（即在107年12月4日至108年2月11日間）之後，而認既無證據證明黃郁豪等人在108年2月11日之前，已有提供甲基安非他命給李鴻榮之情，即無從認李鴻榮有毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」減免其刑之適用（見原判決第15-17頁）。然原審110年度上訴字第718-720 號販賣毒品案件中（下稱另案），已經認定李鴻榮供述甲基安非他命之毒品來源為黃郁豪，並因而查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用。該另案所認定李鴻榮取得黃郁豪提供之甲基安非他命之時間為107 年12月22日至108年1月22日間，均在李鴻榮附表一編號1、2、4、8所示107年12月4日至108年2月11日之時間內。基此，李鴻榮於本件既多次供出本件甲基安非他命之來源係黃郁豪等人，亦經另案認定黃郁豪有於該段時間內提供甲基安非他命予李鴻榮，則於本件中，黃郁豪等人究否為李鴻榮甲基安非他命之毒品來源？具有偵查犯罪職權之公務員是否依據李鴻榮上開供述，因而查獲黃郁豪等人之犯行？倘以存在另案之卷證資料與李鴻榮前開陳述相互參佐，客觀上是否不足使偵查犯罪之公務員得據以發動偵查黃郁豪等人之犯行？非不能向相關偵查機關查詢、調閱另案相關資料，或逕行傳喚黃郁豪等人到庭查明李鴻榮之前開陳述是否與事實相符。以上攸關李鴻榮本件犯行有無上開減輕或免除其刑之適用，且上情係屬對於李鴻榮利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，並屬法院認定事實適用法律之基礎，依照刑事訴訟法第163條第2項但書規定，原審自應依職權詳予調查釐清。乃原審對上情未為必要之調查及說明，自難昭折服，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、李鴻榮上訴意旨指摘及此，為有理由，因原判決上述違法情形，就原判決附表一編號1 、2、4部分，影響於減輕或免除其刑事實之確定；編號8 部分，亦屬量刑之參考，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於李鴻榮部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回（即上訴人陳家章）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、陳家章上訴意旨略以：

（一）當時是其與李鴻榮的友人陳榮祥拿取綽號為「黑枝」之人所交付的物品，再由陳榮祥將該包物品交給其再轉交給涂雅鳳。而「黑枝」將該包物品交給其時，從外表只能看到白色的信封袋，看不到裡面究竟裝何物。

（二）其於警察局完成筆錄後，經過1 個小時，警察說要重作，並大聲逼使其簽下未經詢問的筆錄。此部分應予其與警察對質之機會，以使案情明朗。

（三）其並未沾染過海洛因，也未曾意圖販賣而購入海洛因。且案發當天其並未見過李鴻榮，不可能與李鴻榮共同販賣海洛因。

（四）檢察官於偵查中未讓其有開庭機會以調查案情、第一審法官草率結案，使其失去答辯機會，均有違法。原審法官未讓其與李鴻榮對質，也未使「黑枝」到庭接受調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、本件原判決維持第一審附表一編號9 關於陳家章共同販賣第一級毒品罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴（就相關沒收部分，原判決則是予以撤銷）。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：（一）李鴻榮所述是請陳家章前往交付販賣予涂雅鳳的海洛因並收款、海洛因只有用夾鏈袋，沒有另外包裝，可以清楚看到內容物等證言為可採。（二）涂雅鳳所述何者可採，何者不可採，可採部分可證當時海洛因只有用透明夾鏈袋包裝，與李鴻榮所述相符。（三）陳榮祥所述毒品交易過程，是刻意迴護陳家章而不足採信。（四）陳家章對相關交易過程，所述前後矛盾，無從採信；又不論其是否曾沾染海洛因，其均有辨別海洛因之能力。（五）陳家章確有與李鴻榮共同營利的意圖。所辯均不足採信。均依據卷內資料予以指駁及說明。

四、

（一）司法院釋字第582 號解釋，指出憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。是以，刑事被告享有（對質）詰問權，此並具有憲法之位階，並無疑問。刑事訴訟法第184條第2項規定：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。」之「對質」，雖非被告所享有具有憲法位階之權利，然法院於刑事訴訟上既負有澄清義務，仍應視情形決定是否裁量命對質。詳言之，若數證人就關鍵之同一待證事實所述不一時，基於發現真實及維護被告利益之必要，法院不能逕以事實不明為由，而為被告有利或不利之認定，仍應本職權或依被告之聲請，命為對質，以為釐清；若未為之，當認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。反之，法院若依可信之（數）證人就關鍵之同一待證事實所為一致之陳述，而認定事實，並敘明不採用不可信之證人證詞之理由，則在已充分保障被告（對質）詰問權此一具憲法位階權利之前提下，未依職權或被告聲請命為對質，自屬其就無調查實益之證據所為之裁量權行使，難認有違法可指。

（二）原判決說明陳家章及其第一審辯護人於第一審中有對李鴻榮行交互詰問。已充分保障陳家章憲法上之（對質）詰問權。而原判決既依李鴻榮及涂雅鳳可採部分之證詞，及其餘卷內證據，認定陳家章有共同販賣第一級毒品之事實，並說明陳榮祥所述不足為有利於陳家章之理由。則其未依職權使陳家章與李鴻榮對質，自無違法可言。

五、本件依卷證資料所示，檢察官於偵查中，已有傳喚陳家章，欲使其辨明事實。然陳家章經傳喚未到。並無陳家章上訴所指檢察官未讓其有開庭機會之情。另第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，陳家章上訴所指第一審法院如何結案等，本院無從審酌。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、陳家章及其原審辯護人，於原審審判期日均稱並無其他證據請求調查，此有審判筆錄可憑。則原審因事證明確，未傳喚「黑枝」到庭，並無於審判期日調查之證據而未予調查之違法可指。

七、本院為法律審，除訴訟程序及刑事訴訟法第393 條所列得依職權調查之事項外，不得為證據之調查。陳家章上訴本院後，始稱其警詢筆錄是遭警察以不正方法逼其簽下，並非依據卷內證據資料所為之具體指摘，自非適法上訴第三審之理由。

八、原判決就此部分從形式上觀察，並無違背法令之處。陳家章上訴意旨置原判決之論敘於不顧，以自己說詞，再事爭辯，並指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 英 勇