最高法院111年度台上字第2117號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2117號

上訴人

游鈺民

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月8日第二審判決（110年度上訴字第2717號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6767號、108年度偵字第35840號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（非法製造子彈）部分

一、本件原審經審理結果，認定上訴人游鈺民有如原判決事實欄（下稱事實）二所載共同非法製造子彈之犯行，因而維持第一審所為論上訴人以如第一審判決附表（同原判決附表，以下均併簡稱附表）一編號2 所示之共同犯非法製造子彈罪，累犯，處有期徒刑1 年6月，並諭知扣案如附表二編號8至10、附表三編號1 至11所示之物均沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項規定：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金。本件原判決既認定上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 1項之罪，並依該條項之罪論處，乃僅判處有期徒刑1年6月，漏未併科罰金，自有判決不適用法則之違背法令。

三、上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，且因原審係以上訴人經合法傳喚，於審判期日，無正當理由而未到庭，而不待上訴人之陳述，逕為一造辯論判決，致原判決上開違誤，影響當事人之科刑辯論權，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於事實二即附表一編號2 所示之共同犯非法製造子彈罪刑部分，有撤銷發回原審法院更審之原因。又上訴人被訴共同犯非法製造子彈罪刑部分，既經本院撤銷發回，為避免該罪應宣告沒收部分，與發回後原審法院所為之判決結果，發生裁判歧異之情形，關於原判決諭知上訴人共同犯非法製造子彈之相關沒收部分，亦一併撤銷發回。

貳、上訴駁回（非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人有如事實一所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝及子彈10顆，及有如事實三所載持有如附表四所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重258.07公克之犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論上訴人以如附表一編號1 所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（尚犯未經許可非法持有子彈罪），累犯，處有期徒刑4 年2月，併科罰金6萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準暨諭知沒收；及論處上訴人如附表一編號 3所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，累犯，處有期徒刑1年6月暨諭知沒收部分之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。

三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。又具體個案情節互異，亦無從比附援引他案量刑輕重，執以指摘本案量刑不當。原判決已說明依檢察官所主張及指出之上訴人累犯前科紀錄及犯罪情狀，何以就其所犯上開2 罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未違背司法院釋字第775號解釋意旨所揭示牴觸比例、罪刑相當原則，亦不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。復敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人於原審係經公示送達合法傳喚，無正當理由未到庭，而不待其陳述逕行審理判決，雖上訴人之原審辯護人所具第二審上訴理由狀，有記載上訴人於原審已願坦承先前於第一審否認之上開槍、彈為其所有等語，然因上訴人始終未到庭，仍無法認定上訴人已於原審審理時坦認上開犯行，難認量刑基礎有所變動，再斟酌上訴人被查獲持有之槍、彈數量非少，非法持有第二級毒品數量甚多，暨其刑法第57條各款所列情狀，而分別量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，亦未違背不利益變更禁止原則、比例原則及罪刑相當原則，而予維持之理由，屬其刑罰裁量權之適法行使，並無上訴意旨所指量刑違法可言。又本院為法律審，無從調查事實，上訴人上訴於本院後始主張現在願意配合警方供出上開槍、彈及毒品之來源前手，請求從輕量刑，尤非上訴第三審之適法理由。另請求從輕量刑，亦無從審酌。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：伊於第二審上訴理由狀已表明願坦承上開槍、彈為其所有，量刑基礎和第一審不同，原審仍維持第一審宣處之刑度，另伊所持有甲基安非他命數量，比他案少反而刑度較重，均有違責罰相當原則；又伊現願配合警方調查，供出槍、彈及毒品之來源，請給予自新機會及從輕量刑等語。經核均係持憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。上訴人此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞