最高法院111年度台上字第2233號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2233號

上訴人

李振宇

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第764號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第881 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人李振宇有其事實欄一、所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯非法持有非制式手槍罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）上訴人於民國105 年間持有本件槍、彈之犯行應非繼續犯，而係持有其罪即已成立，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。原判決既已說明上訴人一經持有槍、彈，其犯罪即成立，然卻認定係繼續犯而割裂適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。且檢察官就上訴人持有槍枝部分，雖以違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪嫌提起公訴，然其於第一審準備程序時，已將起訴法條變更為修正前同條例第8條第4項之罪，原審並未於審判期日依法踐行罪名變更應予告知之程序，以補正第一審該項程序之瑕疵，仍判決上訴人犯上開條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，未予上訴人表示意見、辯明及辯論之機會，致無從調整防禦策略或改變訴訟方針，已剝奪其所應受罪名告知、辯明及辯論（護）之權，使上訴人遭受突襲性之不利裁判，其判決自有理由不備及理由矛盾之違法。

（二）原判決將上訴人與本案並無關聯之前科紀錄作為量刑審酌之基礎，已違反禁止重複評價原則及一罪不二罰原則。且上訴人犯後始終坦承犯行，亦極力與告訴人楊竣凱達成和解，而無再犯之虞，復與一般持有槍枝之動機、情節有別，衡諸上情，若仍科以最低法定刑度，不免失之過苛而有情輕法重之憾，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有不適用法則之違誤。

三、惟查：

（一）犯罪行為之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等單純或實質上一罪之分類，因均僅給予合而為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止。是倘上開犯罪時間逢有法律修正，跨越新、舊法時，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即逕予適用新法之規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題，亦無跨於該修正後新法之繼續犯罪行為有被吸收於其前段舊法時之行為可言。而行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制或持續為該犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，即謂之「繼續犯」，持有槍、彈之犯罪行為即屬之。原判決秉此斯旨，說明：上訴人自105年間某日起至110年1月1日為警查獲時止，非法持有槍、彈之犯行為繼續犯，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條雖於109年6月12日修正公布施行，然其犯罪行為完結既繼續至上開經警查獲之行為終了時，即應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項論處，於法即無違誤。又予敘明本件檢察官原起訴意旨即認上訴人所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪名，而第一審審判長開庭時亦告知以犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書所載）等情，自無未踐行告知上訴人罪名變更之違法，其於原審之辯解並無可採等旨。且卷查，上訴人雖於原審審判期日未到庭，然仍由審判長告知（諭知）所犯罪名係犯：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪、或修正前同條例第8條第4項之罪…，有其審判筆錄可稽（見原審卷第97頁）。經核原審自無未予踐行罪名告知程序之違法可言。上訴意旨㈠猶執陳詞指摘原判決有理由不備及理由矛盾等違法云云，洵非依據卷內具體資料而為指摘之合法第三審上訴理由。

（二）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而刑法第59條之酌量減輕其刑，係必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已具體審酌刑法第57條科刑標準等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明：第一審判決關於持有槍、彈之量刑及處遇雖以上訴人過往曾有酒駕、傷害和賭博前科，不能認為是守法的公民等語，然犯罪行為人之「品行」，既同為刑法第57條第5 款之科刑時所應審酌之事項之一，則以其所犯前案作為評價上訴人過往品行之基礎，並未重複再依累犯之規定另予加重其刑，即無違反重複評價禁止、一罪不二罰或一事不再理等原則。又上訴人明知扣案之槍、彈，均具有殺傷力，卻僅因細故即持往告訴人住家開槍，對社會秩序之危害甚鉅，犯罪情節不輕，難認有何客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，上訴人請求依刑法第59條規定酌減其刑亦無可採，而予維持第一審所為量刑之旨。核其量刑並未逾越法定刑度，亦無違反重複評價等原則，且與罪刑相當原則無悖，難認有何違誤。況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原審未依該條減輕其刑，自無違法可指。上訴意旨㈡指摘原判決此部分量刑有不適用法則之違法，殊非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴意旨係對事實審法院取捨證據、認事用法與適法量刑之職權行使，徒以自己之說詞，未依卷內具體訴訟資料而任為指摘，自與適法之第三審上訴理由不合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至關於上訴人所另犯之恐嚇危害安全罪部分，已經確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純