最高法院111年度台上字第224號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第224號

上訴人

邱曉生（原名邱柏文）

選任辯護人

籃健銘律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年9月30日第二審更審判決（109年度重金上更一字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署101年度偵字第5215號、102年度偵字第3071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱曉生有如其犯罪事實欄所載未經許可經營期貨經理事業、非銀行而與投資人約定給付與本金顯不相當紅利或報酬而非法吸收資金、詐欺取財、行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯行，因而撤銷第一審科刑部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯銀行法第125條第第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，依妥速審判法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑6年8月，並諭知如其附表一所示相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原審於科刑辯論時僅讓伊就科刑範圍陳述意見，並未就刑法第57條各款所列如犯罪動機、目的、手段，犯罪行為人生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等量刑時應審酌之事項，逐一進行實質辯論，其所踐行之科刑辯論訴訟程序顯有不當，則其對伊本件所應從一重處斷之非法經營銀行收受存款業務罪，遽量處有期徒刑6年8月，自有未洽云云。

三、惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量之刑未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第289條於民國109年1 月15日修正公布，同年7月15日生效施行，將原條文第3項移列第2 項，明定：「前項辯論（指事實及法律分別辯論）後，應命依同一次序（檢察官、被告、辯護人），就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會」，以區別認定事實與量刑程序，使量刑更加精緻、妥適。然對於科刑資料應如何進行調查尚無明文規定。而依刑事訴訟法第 288條第4 項規定，審判長對被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後（即就被訴事實訊問被告後）行之。其所謂科刑資料，參諸刑事訴訟法第310條第3款所定，有罪判決書應於理由內記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之旨，應係包括刑法第57條或第58條所列與量刑有關之事實而言。而其中與犯罪事實有關者（如犯罪之手段、違反義務之程度、所生危險或損害等），應經嚴格證明；至於非關犯罪事實之情狀事項（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度等），則以自由證明為已足。本件原審於行審判程序時，審判長於調查證據程序業已對於上訴人本件犯罪之手段、對社會經濟秩序之危害與被害人之損害等與犯罪事實有關，以及上訴人之素行、智識程度、家庭生活、經濟狀況及犯後態度等非關犯罪事實等一切情狀，暨上訴人與被害人等之偵、審筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表、上訴人與部分被害人達成民事賠償之和解筆錄等相關資料，向當事人提示或告以要旨，給予上訴人及其在原審之選任辯護人陳述意見之機會，並於辯論程序中，依序命檢察官、上訴人及其辯護人就科刑範圍辯論，而上訴人已明確表示請求從輕量刑，其選任辯護人亦就上訴人於第一審法院審理期間與部分被害人達成民事賠償和解，並讓部分被害人取回部分投資款項，且於原審審理時坦承本件犯行等情，請求從輕量刑而為科刑之辯論，已依法進行科刑辯論，有原審審判筆錄可稽（見原審更一卷二第 145頁），並經原判決援引上開各項情狀作為其量刑因子（見原判決第 105頁），堪認原審所踐行之科刑調查暨辯論程序，於法尚無違誤。又原判決就上訴人本件所應處斷之非法經營銀行收受存款業務罪，依刑事妥速審判法第7 條之規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列關於量刑時所應審酌事項等一切情狀，量處有期徒刑6年8月，已詳述其審酌情形及論斷之理由，核其所為之論斷，既未逾越法定刑度範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，泛謂原審未就科刑部分進行實質辯論云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上開非法經營銀行收受存款業務重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即使公務員登載不實、行使業務登載不實文書及詐欺取財等罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲