最高法院111年度台上字第2608號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2608號

上訴人

奚鏵滽（原名奚國寶）

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

簡靖軒律師

上訴人

廖勝華

原審辯護人　陳倚箴律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月11日第二審判決（110 年度上訴字第1372號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17230、28663 號），提起上訴（廖勝華部分由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人奚鏵滽（原名奚國寶）、廖勝華違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人2 人共同犯非法持有制式手槍罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就奚鏵滽否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。復本於證據取捨之職權行使，針對⑴證人曾昭硯表示不知廖勝華取得本案槍枝之過程；⑵證人陳楷傑陳稱其於案發時未注意到有人拿槍及開槍；⑶證人陳龍證述其未參與及不知情本案犯行；

⑷共犯證人廖勝華翻異前詞，供述本案槍枝係一已死亡之長輩所給，奚鏵滽沒有指示其到○○酒店開槍各語，均如何不足為有利奚鏵滽之認定，已論述明白。

三、槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有，係指執持占有之意，凡將該條例所管制之槍砲彈藥刀械置於自己管領之下，即實力支配狀態中，已足當之。又此所謂實力支配狀態，並非必須親自為物理支配，如行為人彼此在合同意思範圍內，不問直接或間接之犯意聯絡，也不限於事前有所協議，於行為當時，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，雖由其中一部分人實行持有之犯罪行為，即為共同持有。原判決綜合奚鏵滽之部分不利於己供述，共犯證人廖勝華及證人曾昭硯、謝明翰之證詞，扣案之彈殼，卷附鑑定書、監視錄影畫面截圖、現場蒐證照片，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定奚鏵滽有如原判決事實欄所載與廖勝華共同持有槍枝、子彈之犯罪事實，已依序記明其認定之理由。復敘明奚鏵滽詢得廖勝華願意擔任槍手，並在臺北市中山區馬偕紀念醫院外指示廖勝華至某輛車內，取得制式半自動手槍1支（美國GLOCK廠牌19C型，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及制式子彈8顆而持有，嗣上訴人2人前往○○酒店商討後續行動過程，再分別前往○○酒店前集合，奚鏵滽指示眾人入內砸店，廖勝華則持該槍枝、子彈入內開槍射擊8 槍，何以足認上訴人2 人就本件犯行具共同犯意聯絡，並皆有對該槍枝、子彈具有實力支配關係，而共同持有等論斷，載述明白。原判決既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，尚非僅憑廖勝華所為供述為唯一論據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無奚鏵滽上訴意旨所指違背證據法則、適用法則不當、調查未盡及判決理由不備之違法情形可言。至於奚鏵滽之原審選任辯護人雖於原審聲請傳喚陳楷傑、曾昭硯到庭，然原判決已敘明陳楷傑於案發當天未注意到有人拿槍及開槍，就本案細節過程未盡知情，而認無調查必要之理由；曾昭硯則經原審依址傳、拘無著，而客觀上不能調查，原審法院既已善盡促使曾昭硯到庭之義務，曾昭硯未能到庭接受詰問，即非可歸責於法院之事由，並無不當剝奪奚鏵滽對證人詰問權之行使，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。奚鏵滽上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

四、共同正犯在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果同負其責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，其範圍之認定，於精確規劃犯罪計畫時，固然明確，但在犯罪計畫並未精密規劃，或推由部分共同正犯統籌分配、決定、見機行事之情形，其實際實行之犯罪，即可能與原先之意思聯絡有所出入，此等出入，如係在原定犯罪目的下，依一般生活經驗法則上得以預見、預估者，本屬共同正犯成員彼此間可以意會，當不必明示或言傳，即為原計畫範圍之一部分，自不能認係犯罪之逾越。本件奚鏵滽如何指示廖勝華在某輛車內取得槍枝、子彈而持有，嗣上訴人2 人前往○○酒店商討後續行動過程，再分別前往○○酒店前集合，奚鏵滽指示廖勝華持該槍枝、子彈入內開槍射擊，已據廖勝華供認不諱，並為原判決確定之事實，則廖勝華取得而持有之槍枝係制式手槍，以及子彈數量有8 顆等節，應非屬奚鏵滽難以預見或預估之情形，自尚未逸脫上訴人 2人原定犯罪目的意思聯絡之範圍，從而原判決認奚鏵滽就廖勝華持有制式手槍、子彈8 顆之行為，應共同負責，均為共同正犯，要無違法可言。奚鏵滽上訴意旨徒以其不知本件槍枝係制式手槍，亦不知子彈有8 顆等語，指摘原判決未依證據認定事實，自屬無據。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明就廖勝華之本件犯行，量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由，且原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。廖勝華上訴意旨漫指原判決未適用刑法第59條酌減其刑等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2 人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。上開非法持有制式手槍、子彈得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之恐嚇危害安全部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪