最高法院111年度台上字第2823號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2823號

上訴人

洪孟哲

選任辯護人

蔡亜哲律師

上訴人

徐 睿

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年2月23日第二審判決（110年度上訴字第3407號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4028、4029、4428、4478、4479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人洪孟哲、徐睿等有如其事實欄所載各以一販賣行為，賣出含有第二、三、四級毒品成分之咖啡包犯行明確，因而撤銷第一審關於徐睿部分沒收以外之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處徐睿販賣第二級毒品罪刑，暨維持第一審論處洪孟哲販賣第二級毒品罪刑（累犯），及就洪孟哲、徐睿等諭知相關沒收、追徵之判決，駁回徐睿此部分及洪孟哲在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及認定之理由。

三、洪孟哲上訴意旨略以：

㈠伊從未販賣毒品咖啡包予徐睿，伊雖曾於徐睿供述之時間、地點與徐睿碰面，但並未買賣毒品，且徐睿關於方宗文交付新臺幣（下同）4,500 元之時間點、交易過程等，證述先後不一，而徐睿供述乃經方宗文之要求，才向洪孟哲購買毒咖啡2包，亦與王詩雯證稱其與徐睿、方宗文於民國109年5月6日登記入住北極星汽車旅館後，方宗文問徐睿：東西都沒了嗎？徐睿回答：就拿兩包…方宗文問：不是給你4,500 元嗎？怎麼只有兩包等語，顯示方宗文至入住汽車旅館前，均不知徐睿究竟有幾包毒咖啡之情未合。又伊於第一審準備程序已敘述與徐睿碰面時，徐睿身上已有毒咖啡包，與證人林昕穎所述相符。則徐睿與方宗文在北極星汽車旅館所吸食之兩包毒咖啡包，是否果如徐睿所述，係經方宗文之要求，才向伊取得，顯有疑義。此外，楊明杰於偵查中僅證稱提供伊之微信帳號予徐睿，對於徐睿後續是否與伊聯絡，聯絡之內容為何，均不知悉，實難認係足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，非合法之補強證據。原判決就本案販賣毒咖啡包之細節，均無其他具體之補強證據與徐睿之自白相互印證，楊明杰、林昕穎、王詩雯之證詞、「富仕堡」社區門口及一樓大廳於109 年5月5日夜間23時許之監視器影像翻拍照片、徐睿與方宗文之臉書對話紀錄等證據資料，至多能證明伊與徐睿於案發當晚確曾碰面，顯不足以作為證明伊販賣毒咖啡包之補強證據。原判決僅以徐睿之自白，遽為伊有罪之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡原判決關於量刑部分，以伊矢口否認販毒犯行，態度非佳等，作為量刑審酌情狀之一，顯未尊重上訴人自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之行使，將上訴人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，有違刑法第57條第10款規定之意旨，有判決違背法令之違誤云云。

四、徐睿上訴意旨略以：伊自始承認以1,200元之代價，購得2包毒咖啡，並承認於檢察官起訴之時間及地點交付2 包毒咖啡包予方宗文，雖辯稱係代購毒品，但純係不諳法律，且陳明從中獲取利益300 元，而該當販賣營利之要件，顯然已就構成販賣營利之犯罪事實為陳述，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定，原判決未予適用，顯有不當。又伊於本案之前，僅因不諳法律及基於好奇心而吸食笑氣，遭以違反社會秩序維護法科處罰鍰5,000 元，無不良前科，此次因方宗文之央求而為，方宗文購得之毒咖啡包僅有2 包，純係供己施用，伊僅藉機獲取些微利益，所犯情節實屬輕微，到案即陳明自己參與之主要事實，並供出毒品來源，於原審並承認販賣罪責，犯後態度良好，已知所警惕，不會再犯，且伊之女兒現僅1歲2月，需賴伊獨力扶養及陪伴，以健康成長，伊之母親罹有左側卵巢惡性腫瘤，亦須伊陪伴、照養，經認定符合「特殊境遇家庭」，伊倘入監服刑，母親及女兒將陷於無人照養之窘境，原判決未審酌上情，適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有適用法則不當之違法云云。

五、惟查：

㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，如不違背經驗、論理法則，即不容任意指摘為違法。又刑事訴訟上之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告之自白或告訴人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即得採為判斷事實之基礎。原判決關於認定洪孟哲販賣毒品事實之理由，已載敘如何依憑徐睿於偵查、第一審中之供證，證人楊明杰、林昕穎等於偵查中之證述、證人王詩雯於第一審之結證、徐睿與方宗文之臉書對話紀錄、「富仕堡」社區門口及一樓大廳於109 年5月5日23時許之監視器影像翻拍照片，以及載有方宗文血液與尿液檢驗結果之法務部法醫研究所（109）醫鑑字第109110117號解剖報告書暨鑑定報告書等證據資料綜合研判，獲致洪孟哲確於109 年5月5日23時27分許，應徐睿所請，駕車前往「富仕堡」社區，以每包600 元之代價，販售2 包含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命及第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包予徐睿，收受共計1,200 元對價等事實之心證。就洪孟哲否認犯行之辯解，亦詳為指駁，並論述徐睿就方宗文交付4,500 元之時間點及交易過程，固曾有先後證述不一致之情形，然此係因徐睿於偵查及第一審均否認以4,500 元之代價賣出毒品咖啡包予方宗文所致，對於認定徐睿確係向方宗文取得 4,500元，僅以1,200元之代價向洪孟哲購得2包毒品咖啡包等事實，不生影響。徐睿縱就方宗文交付4,500 元之時間點及交易過程先後證述不一，亦無從資為有利於洪孟哲之認定。暨就確認之事實，說明認定洪孟哲所為具營利意圖之理由（見原判決第6 頁至第13頁）。俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，無何洪孟哲上訴意旨所稱調查職責未盡或欠缺補強證據等違法可指。

㈡刑事被告對於犯罪事實及不法罪責之認定，固享有不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，然法院於刑之量定時，依刑法第57條第10款之規定，審酌被告有無坦承罪行，認錯有悔等犯後態度，屬刑罰裁量權之適法行使，不生侵害被告各種訴訟上防禦權之問題。本件上訴人洪孟哲犯罪後是否承認犯行、有無悔意等情狀，即非不得資為其犯罪後態度如何之審酌，且第一審就洪孟哲之犯行，量處有期徒刑8 年，業於判決內說明：衡酌毒品咖啡包混雜之毒品成分，屬於中樞神經興奮劑，具有成癮性，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，對社會大眾亦造成嚴重影響；洪孟哲販賣第二、三、四級毒品予他人施用，均足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣毒咖啡包，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；又矢口否認販毒犯行，態度非佳；且有多次毒品相關前科，素行亦非良好；衡量本案情節、所得利益、造成之影響，另兼衡高職肄業之智識程度、經濟狀況、素行等一切情狀而為量刑等語，原判決加以引述，因認其妥適而予以維持（見原判決第22頁），已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款情狀逐一斟酌記述，從形式上觀察，其量定之刑罰，兼顧相關之科刑資料予以綜合考量，並未偏執其否認犯罪之態度而為科處，亦未逾越法定刑度，或與罪刑相當原則扞格，難認有何違法。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行；倘若僅供承其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍予否認，致法院難以依據其陳述內容，認定其有無販賣毒品之意思者，即不能認為已自白販賣毒品犯行。再行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如對販賣毒品罪之營利意圖並未供認，即難認其已對販賣毒品的事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用之餘地。原判決對於徐睿在原審所為略如第三審上訴意旨所稱應有偵、審自白減輕其刑規定適用之主張如何不足採取，已說明：徐睿雖於原審坦承以4,500元之代價，販賣2包毒品咖啡包予方宗文之事實，然其於偵查中，自始至終均矢口否認有何「營利」意圖、「販賣」行為，辯稱收受之4,500元中，有3,000元係事先向方宗文商借之借款，且已於事發後2 週，匯入方宗文弟弟所有之中國信託商業銀行帳戶內返還，故伊並無自本件「代購」毒品咖啡包之行為中，獲得任何好處或利潤云云，徐睿就販賣毒品之主要構成要件事實，即營利意圖、獲得利潤等，偵查中確係矢口否認，所承認者係與販賣行為無干之幫助施用毒品罪，依前述說明，自無「自白」犯行可言，徐睿所為，與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符等語（見原判決第21頁）。經核係本諸事實審採證認事職權之適法行使，所為論斷，揆諸上開說明，於法亦無不合。

㈣刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就徐睿之犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審未酌減其刑，並非違法事由，無不適用法則或適用法則不當之違法。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。徐睿於原審既未提出基隆市政府關於其「特殊境遇家庭」身分認定及核發子女生活津貼之函件及其母罹患左側卵巢惡性腫瘤之相關診斷證明書以供原審審酌，於本院始提出該等資料，仍非得據為認係合法上訴第三審之理由。

六、綜上，本件上訴人等所執上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞，以及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則徐睿請求從輕量刑給予緩刑之機會，即無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純