最高法院111年度台上字第3063號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3063號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第3065號

上訴人

吳沁璇

選任辯護人

王東山律師

選任辯護人

林孝甄律師

上訴人

林祐成

上訴人

林旻昱

上訴人

潘逸瑋

上一人

原審辯護人　陳青來律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月24日第二審更審判決（110 年度上更一字第155、156號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12260、12926、14560、16370、16955、17771 、、23644 號），提起上訴（潘逸瑋部分，由原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、吳沁璇、林祐成、林旻昱部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳沁璇、林祐成、林旻昱有原判決事實欄所載參與犯罪組織、違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判部分仍依想像競合犯，從一重論處吳沁璇如其附表三編號3至6所示共同販賣第三級毒品既遂3 罪刑、共同販賣第三級毒品未遂罪刑，論處林祐成如同附表編號5、6、10、11所示共同販賣第三級毒品既遂3 罪刑、共同販賣第三級毒品未遂罪刑，論處林旻昱如同附表編號3 所示共同販賣第三級毒品罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠、吳沁璇部分：其無前科，犯案時年僅22歲，為他人利用誤觸法網，所犯情節輕微，於偵審中均坦承犯行，現有穩定工作，無再犯之虞，如身陷囹圄，客觀上足以引起一般人同情，符合刑法第59條、第74條要件，原審未予適用，自有違誤；同案被告宋炳融（業經判處罪刑確定）雖證述其領有底薪，無其他補強證據，其所稱自林祐成處獲取新臺幣（下同） 1萬元，非不法獲利，原審未傳喚宋炳融、林祐成釐清真相，誤認其獲取犯罪所得1 萬元，並諭知沒收追徵，有調查未盡之違誤。

㈡、林祐成部分：其自白犯罪因而查獲其他正犯，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，於法有違。

㈢、林旻昱部分：其未曾因犯罪而受刑之宣告，對全部犯罪事實始終自白，犯後態度良好，獲取之利益甚微，其因一時失慮，智慮淺薄，現徹底悔悟有穩定工作，無再犯之虞，應無執行之必要，原審未依刑法第59條、第74條規定減刑並為緩刑宣告，均有違誤。

四、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決依憑卷附臺灣臺中地方檢察署民國109年10月13日、110年3 月31日函文、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年10月14日、110年3 月30日函文及員警職務報告等調查結果，以於原審辯論終結前，無從憑認前揭調查、偵查機關有因林祐成供述而查獲毒品來源情事，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合。且稽之原審筆錄記載，林祐成及其辯護人於辯論終結前，並未主張本件有供出毒品來源因而查獲其情之辯解，或就該部分尚有如何待調查之事項（見更審卷各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有其他證據提出或請求調查？」時，均稱「沒有」（同上卷二第99至100 頁），原審因認林祐成所犯各罪，無上揭減刑條項之適用，無所指適用法則不當或調查未盡之違法。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。㈠原判決就吳沁璇、林旻昱所犯上揭各罪，已記明如何以各行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，為賺取不法利益，參與販毒組織，對國民健康及社會治安危害甚鉅，兼衡其等參與犯罪擔任之角色、犯罪分工、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等各情，吳沁璇依毒品危害防制條例第17條第2 項及部分之罪依刑法未遂犯規定、林旻昱適用同條例第17條第2 項、刑法第59條規定減輕及遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就吳沁璇所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。㈡緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第59條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌吳沁璇上揭相關所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未予酌減其刑，並不違法。再原判決審酌吳沁璇、林旻昱所犯情狀，認或本不符緩刑之要件，或不宜為緩刑宣告，未對其2 人諭知緩刑，亦不能指為違法。

六、犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。又共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，而各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。原判決勾稽卷證，已敘明如何依憑吳沁璇供述、同案被告宋炳融不利之指證，認定吳沁璇所犯前揭之罪不法所得之心證理由，所諭知沒收其不法所得1 萬元及相關追徵，核與前揭說明並無不合。且依據原審筆錄之記載，吳沁璇及其辯護人於辯論終結前，對於原判決所為上情判斷之論據，均未聲請尚有如何待調查之事項（見更審卷各次筆錄），原審以該部分事證明確，未為其他無益之調查，不能指為違法。吳沁璇於上訴本院時，始主張該款項與犯罪所得無關，指摘原審有此部分調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

七、吳沁璇、林祐成、林旻昱其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本件既從程序上駁回吳沁璇、林祐成之上訴，吳沁璇檢附本人及父親親筆信函，主張符合刑法第59條、第74條規定，請求為附條件之緩刑宣告，及林祐成請求本院依刑法第59條酌減其刑，自均無從審酌，附此敘明。

貳、潘逸瑋部分：

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第346條前段、第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人潘逸瑋因違反毒品危害防制條例案件，不服原判決論以附表三編號1、2、7至13所示共同犯販賣第三級毒品9罪刑，由其原審辯護人陳青來律師於111年4 月8日為其具狀提起上訴，僅泛謂原審採證認事用法實有違誤等旨，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕