最高法院111年度台上字第373號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第373號

上訴人

簡薇玲

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月6日第二審判決（110年度上訴字第169號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人簡薇玲有其引用第一審判決事實欄所載行使偽造私文書之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪刑之判決（共2罪），駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠刑事審判基於憲法正當法律程序，並為保障被告訴訟權，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等；所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又於合法調查例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告、辯護人雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告、辯護人充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。於符合上揭要件時，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，始於法無違。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。故被告以外之人，必須因上述所列4 款情事之一，無法於審判中以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問，而其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，於具備特別可信性及必要性兩項要件時，始得例外作為證據。所稱「經證明具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於清醒、任意、未受不當外力干擾等客觀情狀，而有足以獲得確實保障其信用性之「特別情況」，此與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而司法警察（官）行詢問程序時所製作之警詢筆錄，依刑事訴訟法第43條之1、第41條第1項第1款、第2項前段之規定，應記載對於受詢問人之詢問及其陳述，筆錄並應向受詢問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤等法定程式，僅係以其應記載之法定事由，督促製作筆錄之司法警察（官）應如實記載筆錄，以期確保筆錄記載與實際詢答內容相合，尚非得僅憑此一外觀形式，即得證明詢答過程或記載內容之實際情形如何，自亦不得以此推論警詢時之外部客觀情狀是否具有前述可信性之「特別情況」。故若證人於警詢之陳述屬證明犯罪事實之存否所必要，然證人已死亡而無從於審判中出庭受詰（訊）問者，法院為判斷其警詢陳述是否具有「可信性之特別情況」，並補償未能行使詰問權之被告、辯護人就該證據方法有充分辨明之機會，自應依聲請，或依職權，勘驗該證人警詢之錄音或錄影光碟檔案，或傳喚製作警詢筆錄之警員到庭詰問或訊問，或進行其他具有關聯性之合法且必要之調查程序而為判斷後，方得作為被告有罪認定之基礎。

㈡本件上訴人及其第一審之辯護人於第一審均已爭執證人呂光輝警詢筆錄之證據能力，並聲請傳喚詰問呂光輝（見第一審卷一第90、91頁），於原審，上訴人之原審辯護人就本件證據之證據能力部分，亦稱援用第一審之陳述（見原審卷一第373 頁），即同樣爭執呂光輝警詢筆錄之證據能力。稽之呂光輝警詢筆錄之內容及原判決引用第一審判決事實及理由之記載，呂光輝警詢陳述似已涉及呂光輝於檢察官面前證述之證明力之判斷，並本件上訴人犯罪事實存否之認定，則原判決所引用之第一審判決既認呂光輝業於民國107 年11月17日死亡，無法到庭詰問，原審似應曉諭上訴人或原審辯護人聲請調查勘驗呂光輝警詢之錄音或錄影光碟檔案，或傳喚製作呂光輝警詢筆錄之警員到庭作證等適當調查途徑，究明呂光輝警詢陳述之到場原因、陳述時之神情態度、情緒反應、表達方式，及有無受到不當外力干擾，並其陳述及記載之詳簡程度、陳述內容與筆錄記載是否一致等情狀，資以證明呂光輝縱未經對質詰問，其警詢陳述是否亦獲有確實保障信用性之「特別情況」，始符合刑事訴訟法第159條之3傳聞例外規定之要件，並得藉此合法調查程序，保障上訴人、辯護人之防禦權、辯護權。乃第一審就呂光輝之警詢筆錄是否具有可信性之特別情況未為任何之調查，僅以呂光輝之警詢筆錄記載，係採一問一答方式，未見有不正詢問作為，該等筆錄內容亦經呂光輝親自閱覽確認無誤後簽名等情，即謂「依其警詢陳述當時之原因、過程、內容等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人呂光輝之警詢陳述具有可信之特別情況」，而合於刑事訴訟法第159 條之3第1款之規定，具有證據能力。第一審判決似單憑呂光輝之警詢筆錄前揭法定程式，率認其警詢當時之外部客觀情狀已得以證明，且證明之結果為具有確實保障信用性之「特別情況」；原審就此部分未進行調查，逕引之為採證、認事之理由，即難謂合於嚴格證明法則，亦不無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦