最高法院111年度台上字第3791號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3791號

上訴人

鄭其鳴

選任辯護人

蔡文斌律師

　　　　　　林冠廷律師

　　　　　　李明峯律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年5月26日第二審判決（111 年度上訴字第354號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7152、9220、10696號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人鄭其鳴有如第一審判決事實欄所載，受吳鎮宇（經第一審判處罪刑確定）委託，非法寄藏如其附表（下稱附表）所示，具殺傷力之長槍2支、手槍2支、子彈105顆、槍枝主要組成零件金屬槍管1支，因而依想像競合之例，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審關於上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.伊所犯修正前槍砲條例第8條第4項寄藏槍枝罪之法定最輕本刑為3年有期徒刑，有同條例第18條第1 項前段、第4項前段減免其刑事由，經遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑9 月，上訴人於第一審即坦認犯罪，依量刑減讓原則，應給予相當幅度之減刑寬典，惟原審仍維持第一審量處上訴人有期徒刑1 年10月之判決，實際上並未遞減其刑，所為量刑顯屬過重，違反比例原則及罪刑相當原則。

2.伊為本案寄藏槍、彈犯行固有不該，惟伊已自首，並報繳本案槍、彈，供出來源，警方亦因此查獲同案被告吳鎮宇，顯見伊已知所警惕，無再犯之虞，且伊係初犯，亦未持本案槍、彈更犯他罪，對社會秩序造成之危害尚非重大，與一般持槍為組織犯罪、持槍恐嚇，殺傷他人等情形有別，自由刑之機構性處遇未必有利於上訴人之一切情狀，原審未給伊緩刑機會，顯悖於刑法第74條規定及立法目的等語。

三、惟刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。刑法第66條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指減輕其刑之最高限度，至於在此限度內究應減輕若干刑度，均屬法院得依職權裁量之事項，並非必須一律減至二分之一或三分之二。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決已說明：第一審經依槍砲條例第18條第1項前段、第4項前段之規定遞減其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀（包含犯罪情節、持有槍、彈之數量、所生危害、個人情況及於第一審始坦承犯行之態度等），量處有期徒刑1 年10月，併科罰金8 萬元，經核並無輕重失衡、裁量權濫用之情形，應予維持之理由。復說明：緩刑機制除考量犯人之特殊預防需求外，兼著眼於一般人對法的敬畏之一般預防考量。上訴人前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟其無視法令，非法寄藏數量甚多之槍、彈（長槍2支、手槍2支、子彈計105 顆）、槍枝主要組成零件，依其否定規範、侵害法益之程度，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，難認有暫不執行為適當之情（見原判決第2至4頁），因而未對上訴人為緩刑宣告，核無違誤。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華