最高法院111年度台上字第4267號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4267號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官鄧媛

上訴人

（被 告） 廖泰宇

上訴人

陳力心

被告

洪雅蕙

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年6月10日第二審更審判決（110年度金上重更一字第12號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第759、8555號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人廖泰宇、陳力心及被告洪雅蕙均有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於其等之不當科刑判決，改判仍論處廖泰宇共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑，暨諭知相關之發還、沒收及追徵；陳力心共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，暨諭知相關之發還、沒收及追徵；洪雅蕙共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，併宣告附負擔緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，暨諭知相關之沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

㈠關於廖泰宇上訴部分：

1.原判決依憑廖泰宇之自白、證人即投資者唐一貞等人之證述，及卷附相關文書等證據資料，並綜合卷內各項證據之調查結果，於理由說明：「凱莉星球」投資方案之年投資報酬率可達98.55% 至638.75%不等；「以太世界」、「以太世界拆分盤」、「以太世界2.0 拆分盤」等投資方案之投資年報酬率，最高亦可達415.16%、671.43%、208.57% ，均明顯超出國內金融機構1 年期定存利率約1%至2%之幅度甚鉅，堪認已足使多數人或不特定人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒致輕忽低估風險，而交付資金予非銀行之上訴人等及被告，符合銀行法第29條之1之定義而有同法第29條第1項之適用，是廖泰宇所為違反銀行法之非法經營銀行業務之犯行，洵堪認定等旨（見原判決第13頁第18行至第24頁第24行、第40頁第20行至第46頁第21行、第48頁第3 行至第49頁第26行）。經核係本諸事實審合理推論作用，並綜合卷內各項證據，所為論斷，於法自屬適洽。而原判決既已就廖泰宇如何應共同成立銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，犯罪獲取之財物達新臺幣（下同）1 億元以上罪，詳為論述，則其是否為「凱利星球」及「以太世界」之實際負責人或經營者，自不影響其本件犯罪之成立。廖泰宇上訴意旨猶以其並非「凱利星球」及「以太世界」之負責人，亦屬一般投資人而已，相關經營及投資方案均由本案通緝被告「陳治伸」與「李顧問」所制定，其不應被認定係公司經營者，有共同經營業務之意而違反銀行法第29條第1 項為由，指摘原判決認事用法不當云云，自非合法上訴第三審之理由。

2.按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤有正當理由而屬無可避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；如行為人對於違法性錯誤，非屬無可避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。而銀行法第29條第1 項規定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，及同法第125條第1項對於違反上開規定之處罰，係於民國64年7月4日增訂公布施行，且違法吸金為非法行為，係一般社會公眾週知之事。廖泰宇為具有一定之智識及經驗之成年人，並非毫無知識，或資力不足，而無從知悉相關規定者，難謂其不知非法經營收受存款業務會觸犯刑罰法令，欠缺違法性認識，已達不可避免之程度，或其可非難性低於通常之情形，自無刑法第16條減輕或免除其刑之適用。原判決既論以廖泰宇係犯銀行法第125 條第1項後段非法經營銀行業務，而犯罪獲取之財物達1億元以上之罪，該罪法定本刑最輕即為7 年以上有期徒刑，原判決處以其有期徒刑10年，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，並未逾越法定刑度，亦難認有何顯然過重之情。廖泰宇上訴意旨主張其應有刑法第16條之適用，並指摘原判決量處有期徒刑10年顯然過重，而請求予以從輕量刑云云，顯係執其對法律規定之誤解而為指摘，洵非屬適法上訴第三審之理由。

㈡關於陳力心上訴部分：

1.原判決已詳為說明係依憑陳力心於調詢、偵查、第一審、原審前審之自白，證人即共犯廖泰宇、投資者曾小容之證詞，暨卷附相關之書證，認定陳力心有如原判決事實欄所載犯行，並就其辯稱係因與廖泰宇間之債務而捲入「凱利星球」與「以太世界」，並未主動招攬不特定人士加入以太世界云云，詳敘如何不足採信之理由（見原判決第33頁第4 行至第37頁第23行、第38頁第22行至第40頁第19行）。核屬事實審本諸其證據取捨、判斷之適法職權行使，所為論斷，亦與卷內資料相符，於法並無不合。陳力心上訴意旨徒以曾小容為其下線，於107年4月以太世界出事後，為脫罪而將罪責推給陳力心，且陳力心亦未主動招攬不特定人士加入「以太世界」，故應僅屬刑法第12、14條之過失犯云云。核屬未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則或如何適用不當，徒憑自己主觀之說詞，重為事實之爭執，顯與得上訴第三審之理由不符。

2.原判決已就陳力心所述其為低收入戶，罹有憂鬱症，需獨自扶養罹患注意力缺失過動疾患之子，及其智識程度、家庭、經濟、生活狀況等情予以併為考量，復依刑法第59條規定酌減其刑，而量處有期徒刑2年（見原判決第64頁、第69頁第29 至31行）。經核自屬原判決就其量刑所為之適法職權行使。陳力心上訴意旨仍執其患有重度憂鬱又單親撫養特教小孩之個人及家庭狀況等原判決已審酌之量刑為由，請予免除徒刑執行云云，顯係未依卷證資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，自非適法上訴第三審之理由。

㈢關於檢察官就洪雅蕙上訴部分：原判決已就被害人黃寶元投資「以太世界」之金額部分，於理由說明：原判決附表八編號30被害人黃寶元參加「以太世界」等投資方案共計美金17萬元，總投資價值以匯率1 比35計算為595 萬元，實際交付投資款金額總計為401萬8,600元，係全數以現金交付洪雅蕙，業經黃寶元於調詢證述在卷，並有黃寶元所提出之補充說明及其與洪雅蕙之LINE對話紀錄等資料在卷足憑（見原判決第32頁第26行至第33頁第1 行），並於其附表八編號30之備註欄再詳為說明如何更正被害金額之理由。經核已審酌黃寶元提出之「提款及交付之補充說明」書狀，另就黃寶元第1 次交付之投資金額部分，經參酌證人即參與投資者李純樺之證述與以太金拆分盤107年1月10日前註冊優惠文宣所載內容後，認黃寶元第1 次交付之投資金額應為108萬元，加計第2次投資金額293萬8,600元後，投資金額合計401萬8,600元，亦已明白論述不採黃寶元主張之被害金額之理由，此部分係屬事實審法院證據取捨之職權行使。檢察官上訴意旨猶執原判決未斟酌黃寶元提出之相關書狀資料，即遽以認定其投資金額總計為401萬8,600元，與實際投資金額尚短差32萬元，指摘原判決此部分有證據調查未盡之違法云云，係就原判決已依卷證資料說明之事項，重為事實之爭執，亦難認係合法上訴第三審之理由。

四、綜上，檢察官及廖泰宇、陳力心等之上訴意旨，均係就原判決已說明事項，執其事實上之枝節再為爭辯，或就原判決適法量刑職權之行使，徒以自己之說詞指摘不當，核皆與合法上訴第三審之要件不符，本件上訴為違背法律上之程式，俱應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞