最高法院刑事判決

上訴人

張晉維

選任辯護人

馬健繻律師

上訴人

周芃安（原名：周取慶）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月9日第二審判決（110年度上訴字第1068號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11900、11901、12138、17179、17180號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人張晉維、周芃安有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而論處張晉維犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣（或共同販賣）第二級毒品共8罪刑（詳其附表一編號1至8）、論處周芃安犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共3罪刑（詳其附表二編號1至3），及諭知相關之沒收、追徵。張晉維僅對量刑上訴、檢察官亦僅針對周芃安部分之量刑提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於張晉維、周芃安部分之宣告刑，改判分別量處張晉維如原判決附表（下稱附表）一編號1至8所示之刑、周芃安如附表二編號1至3所示之刑，已詳敘其理由。

三、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。原判決已敘明葉芠寧（已判刑確定）、周芃安分別於民國109年6月10日（原判決誤為同月4日）、同年月17日警詢中指認張晉維之照片，並供述其第二級毒品大麻之來源為張晉維，警方因而於同年8月10日持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，拘提張晉維到案，並經張晉維同意搜索而查獲張晉維本案犯行等情，有警詢筆錄可稽。足見張晉維並非對於未發覺之罪自首犯行，與刑法第62條自首之要件不符。所為論斷，於法無違。張晉維上訴意旨以葉芠寧於警詢筆錄提及其毒品來源為張晉維，並提出截圖兩張，供警方偵辦，然該截圖内容並未提到任何有關毒品之事；另周芃安雖於警詢提及其毒品來源為張晉維，然其僅提供匯款憑據，亦無法證明張晉維有販賣毒品犯行，警方在對張晉維搜索前，對於張晉維有無販賣毒品，並無確切之證據，建立直接、明確及緊密之關聯云云，資以指摘原判決未認定係自首有所不當，無非對原判決已明白論斷之事項，重為爭論，難認係適法之第三審上訴理由。

四、原判決就張晉維所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣（或共同販賣）第二級毒品共8罪，就附表一編號1至4所示犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復就同附表編號1至8所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕（或遞予減輕）其刑後，審酌張晉維明知毒品對國民健康危害至深，竟無視國家對於杜絕毒品之禁令，僅為貪圖不法利益，而獨自或與葉芠寧共同販賣大麻，雖交易對象僅有周芃安1人，但次數達8次，販售金額為新臺幣（下同）1,000元至6,000元不等，各次販賣情節之輕重程度，犯後於原審坦認犯行並供出毒品來源，態度尚可，於本案行為時，年僅24歲，涉世不深，智慮亦未臻成熟，及其素行，自陳之教育程度、工作經歷、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至8所示之刑。復斟酌該8罪間之犯罪性質、相隔時間、造成之危害及關連性等，認對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法內涵，而定其應執行有期徒刑6年6月。核原審所量之刑及所定之執行刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，且此為事實審量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。張晉維上訴意旨徒憑己見，以原判決未考量其並非以販買毒品為業，更未審酌犯罪情節及手段是否僅為吸毒者友儕間為求互通有無之微量有償交付，且僅係流通於熟識之人，對毒品之蔓延影響有限，而指摘原判決之量刑及所定之執行刑過重云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，以其犯罪情狀可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。原判決已敘明張晉維販賣第二級毒品多達8次，犯罪情節非輕，難認在客觀上足以引起一般人之同情，且張晉維就附表一編號1至4所示販賣第二級毒品部分，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項規定遞予減輕其刑；就附表一編號5至8所示販賣第二級毒品部分，亦依毒品危害防制條例第17條第1項（原判決誤載為修正前毒品危害防制條例第17條第2項）規定予以減輕，已不符合縱使宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情形，因而未再依刑法第59條規定酌減其刑，已說明甚詳。且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。張晉維上訴意旨憑持己意，指摘原判決未依上述規定酌減其刑為不當，仍非適法之第三審上訴理由。

六、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。原判決已敘明周芃安於警詢雖供稱其毒品上游為葉芠寧、張晉維，警方因而查獲葉芠寧、張晉維販賣大麻予伊，並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，有周芃安於109年6月4日、同年6月17日之警詢筆錄及高雄市政府警察局三民第二分局函，暨同年6月10日高市警三二分偵字第00000000000號案件報告書、同年8月11日高市警三二分偵字第00000000000號報告書在卷可憑。但依該報告書所載，警方係查獲並移送葉芠寧、張晉維於108年10月下旬至109年5月29日間，販賣大麻予周芃安，葉芠寧、張晉維販賣大麻予周芃安之時間，係在本案附表二編號1至3所示犯行之後，自非本案周芃安販賣大麻犯行之毒品來源，核與本案犯行並不具有關聯性，故周芃安無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。所為論敘，於法尚無違誤，且檢察官偵辦後雖起訴張晉維、葉芠寧販賣大麻予周芃安，惟其時間（詳附表一編號1至8所示）均係在附表二編號1至3所示犯行後，可見周芃安供述之毒品來源，與本案犯行確不具關聯性。周芃安上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，仍執陳詞，以伊於警詢已供出自108年初開始向張晉維、葉芠寧購買大麻，且葉芠寧於警詢亦供稱周芃安確實於108年初開始向張晉維購買大麻，警方因而對張晉維、葉芠寧歷次販賣大麻予伊之犯行展開調查，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕，有所違誤云云，指摘原判決不當，尚非合法之第三審上訴理由。

七、綜上，本件張晉維及周芃安之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪