最高法院刑事判決

上訴人

蔡宜霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月28日第二審判決（111年度上訴字第390號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第18242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人蔡宜霖有如其事實欄所載販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等行為，事證明確，因而撤銷第一審關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及定應執行刑等部分之不當科刑判決，改判仍論處共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，暨維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判部分及上訴駁回部分所科處之（宣告）刑，定其應執行之刑。已敘述其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，如何不可採取，亦依調查所得詳予指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人位在臺北市○○區○○○道0段00號之住處，於民國108年12月3日為警依刑事訴訟法第131條第1項規定執行逕行搜索，惟該次逕行搜索程序嗣經臺灣士林地方法院108年度急搜字第7號裁定撤銷，不僅因此扣得之銀色IPHONE手機（即行動電話，下同）、米色OPPO手機、藍色OPPO手機、紅色OPPO手機、SAMSUNG手機、黑色IPAD（平板電腦）各1具等物品不得做為證據，原判決認定上訴人於108年1月25日，至新北市○○區○○路000號0樓（康雅玫住處）賣出約2公克之第二級毒品甲基安非他命交付予康雅玫犯行，所憑上訴人與康雅玫間之臉書（Facebook，簡稱FB）對話內容，即以透過行動電話之操作為主要媒介。上開行動電話及平板電腦既屬違法搜索查扣之物，依上開行動電話所彰顯之臉書對話紀錄及其內容，自亦不得做為不利於上訴人事實認定之論據。原判決漏未斟酌上開違法搜索，對之亦無何交代，實有判決違背法令之違誤。

㈡原判決關於上訴人販賣第二級毒品犯行認定之理由，就上訴人究竟有無營利之意圖，完全沒有說明與交代，卷內亦無證據足以證明之，自有判決不載理由之違背法令云云。

四、惟查：

㈠原判決認定上訴人販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行所憑證據，無一為上開108年12月3日搜索程序所取得者。此觀諸原判決之記載即明。至於臉書，為一提供社群網路服務之網站，使用者祇需憑其申設之帳號及密碼登入網站後，即得於其所提供之平台，傳送文字、圖片、影音媒體等予其他使用者，登入臉書傳遞訊息所用之電腦或行動電話僅為接近、進入臉書之媒介性工具，使用臉書網站，並無在特定之場域操作特定之電腦或行動電話之限制。上訴人縱使曾以上開搜索程序所扣得之行動電話或平板電腦進入臉書網站，於該網站內與其他使用者聯繫交談，其訊息內容及紀錄除非刪除，否則仍得藉由其他電腦或行動電話上網查閱，非屬上開搜索程序所扣得之行動電話或平板電腦之衍生物或派生證據，其證據能力如何，自與上開搜索程序是否適法無涉。原判決未就上開搜索程序贅為無益之調查及說明，並無違法。原判決既未引用上開搜索程序所取得者為證據，上訴意旨㈠所示，顯非依卷內資料執為指摘，殊非合法上訴理由。

㈡認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，尚得綜合各種間接或情況證據，參酌社會常情及人性觀點，本於推理作用而為事實之判斷，如未違背經驗法則及論理法則，暨敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。原審基此載敘：上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予康雅玫之過程中，既係以銀貨兩訖之有償交易方式為之，外觀上顯然合致毒品販賣之構成要件，上訴人甘冒罹於重典之風險為之，其間當有利可圖，且本案又無其他積極事證足認上訴人係以同一價量受委託代買、轉售或無償贈送甲基安非他命予康雅玫，自堪認定其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實等旨（見原判決第10頁）。所為論斷，核與經驗法則及論理法則無悖，於法並無不合。上訴意旨㈡無非就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，漫指其違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純