最高法院刑事判決

上訴人

周雅萱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月27日第二審判決（111年度上訴字第1657號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第25846、29948號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人周雅萱有如其所引用第一審判決事實欄一之㈠即其附表一編號一至四所載販賣第二級毒品大麻予鍾尹傑共4次，及其事實欄一之㈡所載轉讓微量大麻（尚無證據證明已達淨重10公克以上）予鍾尹傑施用1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共4罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥1罪，並就上開販賣第二級毒品共4罪部分，每罪均依刑法第59條酌減其刑之規定減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表三編號一至五「宣告刑」欄所示之刑，復就不得易服社會勞動部分所處之刑（即附表三編號一至四部分），合併定其應執行刑為有期徒刑9年，及諭知相關沒收、沒收追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：

㈠鍾尹傑於民國110年8月10日經警方以犯罪嫌疑人身分移送檢察官偵辦。檢察官原係以被告身分而為訊問，嗣雖曾轉換為證人身分，但僅係程序上轉換，本質上仍屬被告，自不得以不正方法而為訊問。查其於偵查中向檢察官所為陳述，依同日訊問筆錄記載，「（問：上開向周雅萱購買大麻部分，不是跟周雅萱合資購買，也不是請她幫你買而是直接跟她購買大麻？）是」等語。則檢察官既認定上訴人收取價金並交付大麻之行為，即屬販賣第二級毒品之犯罪行為；復排除合資購買或委託代購之選項，則鍾尹傑已因檢察官之誘導而無自由陳述之可能。且鍾尹傑施用大麻犯行，復因而換取檢察官命其完成戒癮治療之緩起訴處分，足認其所為上開不利於上訴人之指述，係因檢察官利誘而取得，依法並無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，殊屬不當。

㈡本件伊係與鍾尹傑合資購買大麻，且皆係被動應鍾尹傑要求，從未主動兜售，價格亦由毒品上手決定，伊亦無自主決定權利。故於對話中向鍾尹傑表示：「那要麻煩你先給我」、「因為我也空了」、「那我拿到跟你說」、「你可以幫我買個秤來嗎？」等語。倘伊確有販賣毒品犯行，豈能未事先準備電子秤？且交易價金亦可於交付毒品當場收受，無須要求鍾尹傑事先匯款，反留下對話及付款紀錄致生查緝之風險。本件實係因伊之經濟狀況不佳，需用大麻數量亦少，故與鍾尹傑合資購買大麻，以供自己施用，惟倘鍾尹傑事後反悔合購大麻，則伊須獨力承擔全部價金，始要求鍾尹傑事先確定合購大麻數量並匯款。鍾尹傑縱不知伊大麻購買來源，仍無礙雙方係合資購買之事實。又鍾尹傑固曾於偵查中指述本件係向伊購買大麻，而非合購云云，然其事後於偵查中及第一審則均改稱雙方係合資購買大麻等語。且原審勘驗鍾尹傑於另案警詢錄音結果，鍾尹傑亦稱上訴人並未販賣大麻，只是幫其購買等語。則原判決偏採鍾尹傑片面不利於伊之指述，忽視鍾尹傑上述有利於伊之證詞，復未敘明憑以認定伊主觀上具有營利意圖之依據，已屬可議。況伊縱有本件被訴販賣大麻犯行，惟既已坦承有藉合資而獲取較便宜價格大麻之利益，應屬自白，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕其刑之規定予以減輕其刑，同非適法。再原判決認定伊有轉讓大麻予鍾尹傑無償施用之犯行，亦僅憑鍾尹傑片面對伊不利之指述為其認定依據，並無其他補強證據足以佐證，採證容有未洽云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後供述之整體意旨，斟酌其他相關證據，本於經驗與論理法則，綜合加以判斷，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

㈠本件原判決綜合卷內相關證據資料，說明上訴人已坦承有與鍾尹傑議定購買如第一審判決附表一編號一至四所示數量之大麻及交易金額後，進而提供金融帳戶供鍾尹傑（或其指定之人）先行匯入款項，俟再聯繫會面交付約定數量大麻之行為。上訴人於原審雖以其係與鍾尹傑合資購買大麻置辯，然原判決已說明證人鍾尹傑於110年8月10日偵查中經具結後證稱（下稱偵查中第一次陳述）：本件係向上訴人購買大麻，並非合資或委託上訴人代購等語。且其對上訴人自毒品上手取得本件大麻之進價若干？上訴人購買大麻之數量多寡？或上訴人究竟係向何人購買大麻？聯繫方式又如何等關於上訴人如何向毒品上手購買大麻暨合資與否之基本事實等各節，則均表示一無所知，亦從未參與上訴人向毒品上手購買大麻之過程。且卷附上訴人與鍾尹傑間關於聯繫交易大麻之對話紀錄，復未見雙方有關於合資購買大麻內容，諸如彼此購買大麻之數量、出資比例、分配方式等細節之討論，反而皆係由鍾尹傑提出購買若干大麻數量之要約後，即由上訴人報價，繼提供金融帳戶以供鍾尹傑匯款後再行交付約定數量之大麻等情。資以論斷上訴人對於鍾尹傑購買大麻之要約、報價、價金交付方式、指定交付大麻時間、地點等履行毒品交易之重要事項，皆具有自主決定權，顯居於主導地位，非但全未受限於鍾尹傑，且獨佔與上手毒販之聯繫管道，鍾尹傑無從參與與毒販磋商交易條件，足認鍾尹傑上開於偵查中第一次陳述指稱本件係向上訴人購買大麻，並非合資或委託代購等語之證詞，應與事實相符，而堪以採信。此外，上訴人與鍾尹傑雖有交誼，但非至親，衡情上訴人當不至於甘冒重刑而平白無償為鍾尹傑鋌而代購或合資購買大麻；參諸鍾尹傑依約須如數匯款以後，上訴人始願易交易，其各次交易之大麻數量甚多（7公克、5公克、2公克、5公克），交付地點復均選在上訴人住處附近之公共場所，凡此皆與吸毒同儕因互通有無而僅少量轉讓或代購毒品之常情不符。原審綜合上述各情，本於調查所得心證，分別定其取捨，業已說明其認定上訴人確有本件意圖營利而販賣大麻之犯行綦詳。對於上訴人否認犯行，辯稱：伊本件係與鍾尹傑合資購買或受託代為購買大麻，並無營利意圖云云，究如何不足採信，已在理由中詳加指駁及說明。此外，復援引上訴人與鍾尹傑於110年6月22日在通訊軟體之對話內容，略以：上訴人此次報價大麻每公克新臺幣（下同）1,500元，鍾尹傑表示欲購買10公克（嗣因鍾尹傑衹匯款7,500元而僅購得5公克），上訴人尚回復稱：「真的（まじ）」、「大手筆欸」、「好我問問」等語；鍾尹傑則表示：「等」、「我想找人合，還是我自己」、「我想想」等語。上訴人甚至建議鍾尹傑稱：「你看要不要對外說16（ジユウロク）？」。鍾尹傑始稱：「算了我先問我自己的」等語。則鍾尹傑本次因上訴人報價過高，無力購買10公克大麻，尚尋思是否與他人合資，但卻未向上訴人提議合購，反而明白表示自己獨自購買之意等情，說明鍾尹傑嗣於偵查中第二次陳述及第一審審理時翻異前詞，改稱：其因不知合資購買之意，始於偵查中第一次陳述誤指為向上訴人購買，事實上本件係與上訴人合資購買或委託上訴人代為購買云云，要係迴護上訴人之詞而不足為上訴人有利之認定依據。至於：⑴上訴人與鍾尹傑於110年6月22日之對話紀錄，上訴人固曾有：「那要麻煩你先給我」、「因為我也空了」等語，無非係要求鍾尹傑先行匯款以憑交易之詞，尚不足以作為雙方有合資購買毒品之判斷依據。⑵上訴人於110年7月2日向鍾尹傑表示其沒有磅秤等語，而當日上訴人並非販賣而僅轉讓大麻捲煙予鍾尹傑無償施用，故上揭對話內容與上訴人有無本件被訴販賣大麻予鍾尹傑之犯行間尚乏關連性，自無從採為有利於上訴人之認定。⑶鍾尹傑因涉嫌販賣大麻予林鑫祐，而於110年1月27日接受警方調查。經原審勘驗該次警詢光碟結果，鍾尹傑係稱：「都問了，雅萱（指上訴人）她肯分我這樣，那她其實（聽不清楚）是在賣的，剛好有這個量，幫我問一下」等語。則上訴人究竟有無販賣大麻予鍾尹傑，經原審勘驗結果尚無法確認，縱認其意確指上訴人「不」是在賣的，亦與本件無關，亦不足採為上訴人有利之認定。原判決對於上開各項情節，如何均不能採為有利於上訴人認定之依據，已詳敘其理由。核其所為論述，俱與經驗、論理法則不相悖離，亦無理由欠備情形，自不得任意指為違法。

㈡原判決依憑鍾尹傑於偵查中指稱於110年7月2日原本欲向上訴人購買大麻1公克，但上訴人因數量不足，故僅無償提供大麻捲煙供其施用等語之證詞；及上訴人當日與鍾尹傑之對話紀錄，上訴人問：「已經沒了，但我有幫你多留1要嗎」；鍾尹傑則答稱：「要要要」、「我要ㄍㄢ了」；上訴人乃表示：「你等等來雙城找我」等語；嗣鍾尹傑手機之基地台位址，自110年7月2日18時6分起至同日18時47分止，均在上訴人位於臺北市中山區雙城街之住處附近等情及其他卷內相關證據，憑以認定上訴人確有轉讓大麻予鍾尹傑施用之犯行明確，並非專以鍾尹傑上開不利於上訴人之指述，作為認定上訴人犯罪之唯一證據。核其論斷，亦與卷內資料相符，並無如上訴人上訴意旨㈡所指摘之採證違法或判決理由不備之違誤。

㈢本院為法律審，除關於訴訟程序及有刑事訴訟法第393條但書各款規定情形外，並無調查證據及認定事實之職責。上訴人於原審已明確表示同意或不爭執鍾尹傑偵查中第一次陳述之證據能力等語（見原審卷第83、145頁）。則上訴人及其辯護人於原審既未爭執其證據能力，或聲請原審就何項證據為調查，嗣於提起本件第三審上訴後，始主張鍾尹傑偵查中第一次陳述，係因檢察官誘導或利誘之不正方法取得，並無證據能力云云，無非係在法律審之本院始主張新證據，並請求調查新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，尚非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。「販賣毒品」與合資購買而幫助他人施用毒品，或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人販賣毒品予買受人，於偵、審中雖均坦承有交付毒品及收取款項之客觀事實，但否認意圖營利而販賣，辯稱：係「合資購買」云云，則依其所陳述之事實顯然與販賣毒品罪之主要構成要件不合，所成立之罪亦顯不相侔，自難認其已就意圖營利而販賣毒品之事實為自白。又與「合資購買」同屬主張自己係買方而非賣方之所謂「代購毒品」之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其既無自己意圖營利而販賣毒品之意思與行為，顯與「販賣毒品」非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，自不能混為一談。故縱行為人供承其有與他人「合資購買」毒品或為他人「代購毒品」之事實，因僅屬自己購買毒品之行為，顯與販賣毒品之行為本質迥異，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判決引用之第一審判決理由，說明上訴人本件自始均辯稱係與鍾尹傑「合資」或「代購大麻」，並未坦承其主觀上具有販賣毒品營利之意圖與行為。至於上訴人於偵查中雖提及合資可以「比較便宜」等語，係指上訴人與鍾尹傑均可以較低之價格向毒品上手買進，並非坦承其販賣毒品予鍾尹傑過程中可以從中賺取之差額利潤，尚難認上訴人於偵查中已有自白販賣毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵、審中均自白應減輕其刑規定之適用等旨綦詳，核其此部分論斷於法尚屬無違，上訴意旨執此指摘原判決不當，依上說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。。

五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲