最高法院111年度台上字第747號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第747號

上訴人

洪俊輝

選任辯護人

王品懿律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月26日第二審判決（110年度侵上訴字第87號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37982號、110 年度偵字第1321號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人洪俊輝有原基於竊盜之犯意，後竟轉為攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意，縱身跳至告訴人甲女（姓名、年籍詳卷）床上，持剪刀抵住甲女之頸部，令甲女乖乖配合之事實，惟原判決並未說明認定之理由，顯有理由不備之違法。㈡上訴人主觀上並無取得現金新臺幣（下同）l,000多元、金手鍊1條等財物之意思，就已取得之肥皂，亦無不法所有之意圖，依甲女於第一審審理時之指述，其所遺失之現金並非放在錢包內，而係放在大包包內之公司夾鏈袋中；上訴人亦多次表示未取走甲女之現金，故上訴人是否取走甲女之現金，應屬有疑。又關於金手鍊1 條，甲女於偵訊時證稱上訴人留下現金600元及1條金手鍊沒拿走，上訴人總共拿走l,000多元之現金、l條黃金手鍊、3 塊肥皂等語，並提出「真愛密碼夢中情緣金銀配手鍊購買證明」等資料，惟依真愛密碼官網資料，金銀配手鍊係單一品項，前開購買證明資料亦未記載係「2 條」，故甲女所提出之上開購買證明資料，究係1條或2條手鍊？顯有函詢真愛密碼中和環球購物中心專櫃之必要，原審未予查明，顯有理由矛盾，及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。關於3 塊未使用過之肥皂，上訴人於偵查時固坦承取走甲女之3 塊肥皂，惟係於離開房間時，向甲女表示肥皂很香，甲女表示可以用200元買肥皂，並將200元放在床上後，同意上訴人可以拿走，上訴人才取走肥皂的，故上訴人有無強取肥皂，實屬有疑；且肥皂之經濟價值甚低，上訴人如要獲取財物，大可取走甲女其他經濟價值遠高於肥皂之財物，上訴人絕無可能對肥皂存有不法所有意圖。原審就上訴人對肥皂是否具有不法所有意圖部分，未予調查釐清，遽為不利於上訴人之認定，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈢關於強制性交部分，甲女固指稱上訴人手戴手套，以手指頭插入甲女之下體為性侵，惟甲女於第一審審理時證稱其所述之手套係一般工業用白色手套，材質粗糙厚重，在完全無潤滑劑輔助下，上訴人如以甲女指述之方式插入其下體，甲女絕無可能不受任何傷害，然觀卷附甲女之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其陰道完全沒有任何損傷，與一般諸多之性侵實務經驗顯不相符，原審僅以甲女之指述及自非必然因而造成甲女陰道受傷之情形等臆測之詞，入人於罪，未就上開國軍臺中總醫院驗傷診斷甲女陰道沒有任何損傷之結果再為調查，原判決顯有不備理由，及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈣甲女之左側鼻根部紅腫傷害、於案發後呈現驚慌、害怕之反應及上訴人自陳之犯罪過程等情，均無法證明上訴人有妨害性自主犯行，原審僅以甲女之指述，逕認上訴人有強制性交之犯行，顯有認定事實、適用法律錯誤之違法；又上訴人既已坦承侵入住宅行竊及妨害行動自由之犯行，自無就得手財物部分否認之動機，且上訴人搜刮屋內財物後，發現客觀上確無值錢物品，基於「盜亦有道」之觀念，決定分文不取，實與常情無違，酌以甲女於第一審審理時乃證稱係在上訴人離開後，整理房間時發現財物遺失，才認為係遭上訴人取走，而非親見上訴人搜刮財物，故甲女之現金l,000多元、金手鍊1條，是否為上訴人所取走？實有可疑。此外，甲女於偵訊及第一審審理時證稱上訴人先拿剪刀架在其脖子上，要求其好好配合，並表示「上訴人說已經殺了2 個人，連命都不要了」部分，上訴人堅決否認之，且從未以手指頭插入其下體、要求其幫上訴人打手槍，及要求其碰觸上訴人肛門。又甲女稱其雙手遭上訴人反綁在身後，惟就如何幫上訴人打手槍，又稱係因上訴人綁的很鬆，所以自己鬆脫了，此顯與常情有違而有臨訟編造之可能，且上訴人如見其綑綁之繩子鬆脫，如何沒有任何表示及作為，反而要求其幫上訴人打手槍？亦顯違常情。再就上訴人以手撫摸及以手指頭插入甲女之胸部、下體部分，如其雙腳遭綑綁，上訴人如何能輕易觸摸及侵入其私處？又如依甲女之指述，上訴人將其雙腳解開，且其雙手亦已鬆脫，四肢均已處於自由之狀況下，應已無限制甲女自由之意思，甲女猶任上訴人上下其手，亦顯與一般性侵案件有明顯不同之處，甲女之指述既有如上瑕疵，自無法據以認定上訴人有強盜強制性交之犯行。原判決顯有認定事實、適用法律錯誤之違法。㈤上訴人原係基於竊盜之意思進入甲女之套房行竊，偶遇其在家，且其實質上所受財損輕微，身體亦僅受左側鼻根部紅腫之傷害，考量強盜強制性交罪係有期徒刑10年以上重罪，衡酌上訴人之犯罪動機、過程、手段及結果，均非罪大惡極，當有科以最低度刑期仍嫌過重之情形，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，亦未說明不予減刑之理由，顯有不載理由，及量刑過重不符比例原則、罪刑相當原則之違法云云。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，其不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。無論直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指證具有相當關聯性，且與被害人之陳述內容相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄二所載強盜強制性交犯行，事證明確，因而維持第一審論處強盜強制性交罪刑（累犯，並諭知相關之沒收、追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及認定之理由，並載敘：上訴人於第一審準備程序中就其於民國109年12月8日8 時許，為行竊而攜帶剪刀侵入甲女之租屋套房內，遇甲女在屋內而上前壓制，為免甲女喊叫，拿甲女屋內之襪子塞住甲女之嘴巴，並持所攜帶之剪刀剪斷甲女屋內之電線，以該電線綁住甲女之雙手，以甲女之衣物綁住甲女之雙腳，以甲女之內衣綁在甲女臉上矇住甲女之雙眼，致甲女左側鼻根部紅腫0.5×1公分，其在甲女住處內停留至同日10時40分許，因聞乙女（姓名、年籍詳卷）在門外敲門始由窗戶離去；其間曾穿著甲女之絲襪、脫下甲女之內褲、取垃圾桶內使用過之保險套套至甲女手上及接受甲女為其手淫（打手槍）等事實為肯定之供述、乙女於偵查及第一審審理時關於109年12月8日上午因甲女未來上班，又未接電話，遂同日10時40分許至甲女租屋套房外敲門查看，敲門後聽到房間內有物品撞擊聲，過了差不多5 分鐘甲女才開門，表現出非常驚慌、害怕之反應，一直抱著伊哭泣等語之證述、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診治及驗傷結果、及員警獲報到場拍攝之現場照片等證據資料，經相互印證，綜合判斷，認足資為甲女不利於上訴人指訴真實性擔保之補強證據，以及上訴人之辯解何以不足採信之理由。且說明互核甲女於偵訊及第一審審理時之證述內容，就①上訴人乃恫嚇稱「我已經殺掉2個人」，或是「我已經殺掉3個人」；②上訴人性侵之順序，是先抓甲女之手插入上訴人肛門，或是先以手指頭插入甲女陰道；③上訴人手指頭侵入甲女陰道之時間是5 分鐘或是10分鐘等情，雖前後證述不一，然甲女就其如何遭上訴人強盜強制性交之主要情節，於偵訊及第一審審理時前後證述均屬一致，並無重大矛盾或明顯瑕疵。又人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求遭強制性交之性犯罪被害人每次接受訊問時，均能就各個細節為前後均相符的陳述，實強人所難。以本案情節而言，案發日期是109年12月8日，而甲女遲至110年4月29日相隔近5 個月始於第一審審理時接受交互詰問，酌以本案被害情節確係令人厭惡或恐懼而不願意回想之記憶，甲女就案發細節部分因記憶消褪而未能為前後相符之證述，實與常情不悖，何況甲女面對如此不堪之被害情節與上訴人施以之暴力手段及精神恐懼壓力，實難苛求甲女牢記該等不愉快之記憶而毫無遺漏，或誤植之情形。因此甲女縱然於偵訊、第一審審理時，就其遭上訴人強盜強制性交之部分細節，或因囿於記憶能力或恐懼之心理狀態而略有混淆或差異，尚無礙於甲女整體證述被害情節之認定等旨（見原判決第8 頁）。並論述：上訴人於109 年12月12日第一次警詢時供稱伊綑綁住甲女後，向甲女表示伊要錢，並問甲女有沒有黃金，接著在甲女房間內翻找到400元現金、2條手鍊、4 塊肥皂等語；於109 年12月12日第二次警詢時供稱：因為伊侵入甲女租屋套房是要錢，所以將甲女綑綁後，伊並未離去等語；於偵訊時供稱：伊曾拿出甲女放在抽屜裏面之金子，也拿出甲女放在錢包裡面的錢，看到甲女之內衣褲放在床頭置物袋，不知道裡面有沒有值錢的東西，所以就翻找看看等語，可知上訴人原先侵入甲女租屋套房之目的即為取財，將甲女綑綁制伏後，仍在屋內停留約2 個多小時，並搜刮到現金、金手鍊等物，於此情狀下自無分文未取之理，堪認甲女稱其現金1000多元、金手鍊1條、肥皂3塊遭上訴人取走等情，符合常情，可以採信。暨就上訴人以甲女下體並未受傷，質疑甲女性侵害指訴之可信性，析論：以手指頭插入陰道之方式對女子為性侵害，因涉及插入之方式、頻率、時間長短、深淺、力道、個人體質等因素，被害人下體未必均會成傷，況上訴人以其手指頭插入甲女陰道內之目的在於滿足性慾，而非試圖傷害甲女，此觀諸甲女於偵訊時證稱：上訴人以手指頭插入伊陰道內後，見伊無舒服之感覺，就開始摸伊胸部等語即明，上訴人所為自非必然造成甲女陰道受傷（見原判決第9 頁至第10頁）。復就確定之事實說明：上訴人行為之初，雖基於竊盜犯意侵入甲女之租屋套房內行竊，因見甲女在屋內，萌生強盜之犯意，進而對甲女施以強暴、脅迫手段致使不能抗拒後，搜刮甲女財物，並再起強制性交之犯意，對甲女為強制性交，顯見上訴人已由原先之竊盜犯意升高為強盜犯意，並為強制性交、強盜之犯行，且所為之強盜及強制性交犯行，在時間、地點、方式上具有緊密之關連性及銜接性，且對同一被害人為之，係屬強盜強制性交之結合犯等語（見原判決第11頁至第12頁）。俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗法則、論理法則不悖，亦無證據調查職責未盡及理由欠備之瑕疵，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨㈠至㈣，無非持已為原判決指駁之陳詞及枝節之事項，漫事爭辯，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就上訴人所為，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，維持第一審判決量定之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事，不得任意指為違法。又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就上訴人之犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審未酌減其刑，並非違法事由。上訴意旨㈤漫指原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，亦未說明不予減刑之理由，顯有不載理由，及量刑過重不符比例原則、罪刑相當原則之違法云云。均非上訴第三審之適法理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純