最高法院111年度台上字第816號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第816號

上訴人

王偉士

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年10月27日第二審更審判決（110 年度上更一字第36號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第3332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王偉士有其事實欄所載基於販賣營利之意圖而持有第一級、第二級及第三級毒品之犯意，於民國107 年5 月14日以新臺幣（下同）28萬元之代價，向綽號「宗龍」之不詳姓名成年人同時購入而持有如其附表編號1 至3 所示第一級毒品海洛因1 包（驗前純質淨重109.99公克）、含有第二級及第三級毒品（詳細毒品名稱如原判決事實欄所載）成分之「咖啡包」共190 包及第三級毒品愷他命1 包（數量不詳，但查扣以後之驗前純質淨重為39.81公克）之犯行，因而撤銷第一審關於論上訴人以販賣第一級毒品未遂部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪（累犯），經裁量後認為應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（僅就法定刑為有期徒刑及罰金部分加重），處有期徒刑11年，並諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審已坦承本件犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠上訴人於107 年5 月14日下午5 時許在雲林縣○○市「○○汽車旅館」附近，除向綽號「宗龍」（或稱「阿龍」）之不詳姓名成年人取得本案如原判決附表編號1 至3 所示之毒品以外，並同時取得如另案即臺灣臺中地方法院107 年度訴字第2853（原判決誤載為2583）號確定判決（下稱另案）附表一編號1 所示之甲基安非他命4 包。而上訴人被訴於107 年7 月9 日販賣上揭甲基安非他命4 包予綽號「姐仔」之人未遂犯行，業經另案判決論處販賣第二級毒品未遂罪刑確定。則上訴人基於單一犯意，意圖販賣營利而以一行為同時取得而持有本案及另案所示之第一級、第二級及第三級毒品，依想像競合犯關係，僅應論以1 罪，而具有裁判上一罪關係。且其中部分之事實既經上開另案判決有罪確定，本案即為該另案確定判決之既判力所及，應為免訴之判決。乃原審未察，仍就本案為有罪之實體判決，自屬違法。

㈡原判決一方面以上訴人持有如原判決附表編號2 所示含有第二級毒品及第三級毒品成分之咖啡包部分犯行，雖毒品危害防制條例於修正後增訂第9 條第3 項「犯前5 條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，因不利於上訴人，乃謂上開修正後增訂之規定並無適用之餘地。另方面卻又以上訴人意圖販賣而持有如原判決附表編號2 、3 所示之第三級毒品數量已逾20公克以上，依修正後同條例第11條第5 項規定，其法定本刑已自「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，降低至「2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，較有利於上訴人，而認為應依上開修正後之規定論處。是原判決未綜合全部罪刑結果而為新舊法之整體比較適用，卻就其中一部分適用新法，一部分適用舊法，而為割裂適用，自有可議。

㈢上訴人自遭警方查獲以後，始終否認有何販賣毒品營利之意圖，並一再辯稱：扣案之毒品係綽號「宗龍」之成年人持以向伊質押擔保借款而單純持有等語。嗣於原審審理時為換取刑法第59條酌減其刑規定之適用，誤以為認罪可獲輕判，始為不實之自白而坦承扣案毒品係伊意圖販賣營利向綽號「宗龍」者購買而持有，惟伊上開自白顯受減刑之利誘而不具任意性，且與事實不符，自不具有適法之證據能力。原判決卻以其自白作為認定上訴人具有販賣毒品營利意圖之唯一證據，自非適法。

㈣原判決撤銷第一審論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑8 年10月部分之科刑判決，改判論以法定本刑較輕之意圖販賣而持有第一級毒品罪，卻量處較第一審判決為重之有期徒刑11年。且對於第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑，如何失出而有量刑不當之違誤，復未說明其理由，而予以撤銷改判更重之刑，其量刑違反不利益變更禁止原則，顯然失衡云云。

三、惟被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。上開規定所謂之「利誘」，乃詢（訊）問者誘之以利，因而影響受詢（訊）問人之意思決定自由而為自白者而言。倘詢（訊）問者並未誘之以利，而係被告與其辯護人討論案情以後，自行斟酌考量並權衡得失利弊而為自白犯罪，其自白既係本於被告之自由意思而為陳述，即難謂有何欠缺任意性可言。卷查，上訴人於原審110 年8 月11日行準備程序時原否認有本件被訴意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品係綽號「宗龍」之成年人持以向伊質押擔保借款而單純持有等語。上訴人之選任辯護人則為上訴人辯護稱：「本次最高法院發回後，被告（指上訴人）確實有一點難處，辯護人要跟被告討論、勸說，因為被告並無偵審自白，就未遂的部分鈞院前審有適用刑法第59條酌減，若適用意圖販賣而持有毒品罪，有可能（不）適用刑法第59條（酌減），請讓我庭後向被告詳細說明利害關係，若被告有要變更說詞，我們會儘快具狀表示意見」等語。原審受命法官於聽取檢察官、上訴人及其選任辯護人之意見以後，整理本件爭點，略以：㈠上訴人所為究竟應成立販賣毒品未遂或意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品罪？

㈡上訴人主觀上係意圖販賣而持有或單純持有扣案毒品？㈢上訴人本件是否有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用？㈣第一審判決量刑是否過重，而應從輕量刑？嗣辯護人於110年9 月13日即具刑事辯護意旨㈡狀，表示上訴人願意承認其係犯意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品罪，且各該毒品係同時向綽號「宗龍」者取得，請依刑法第55條前段規定，從一重以意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，並請求適用刑法第59條規定酌減其刑等語。迄原審110 年9 月22日審判期日，上訴人於選任辯護人在場協助之下，陳稱願意認罪（即坦承犯意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品罪），選任辯護人亦表示請從輕量刑，及依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟上訴人於審判長訊問事實時，仍陳稱扣案毒品係綽號「宗龍」者向伊質押借款取得，並約定於還款以後返還毒品云云。受命法官乃質疑其上開陳述如果屬實，則其既仍須返還毒品，自無從販賣而與其認罪之陳述前後矛盾，並向上訴人曉諭認罪必須據實陳述之旨。上訴人隨即坦承其於警詢陳述扣案之毒品係其向綽號「宗龍」之人購買取得一節屬實，且本欲對外販賣預計獲利3 萬元，但尚未聯繫到買家即遭查獲等語（見原審卷第135 至136 頁、第138 頁、第143 頁、第169 至172 頁、第183 頁、第194 至196 頁）。則原審既將上訴人原否認犯行之陳述及其辯護人之辯護意旨內容列為爭點調查，顯未許以適用刑法第59條關於酌減其刑之規定作為條件而誘使上訴人自白認罪，上訴人實係與其選任辯護人討論後自行斟酌考量並權衡得失後而為自白之陳述，應具有任意性。從而，原判決引為認定上訴人犯罪之依據，並無不合。上訴意旨謂原審以適用刑法第59條規定酌減其刑作為條件，利誘上訴人自白犯罪，其自白欠缺任意性而不具有適法之證據能力，據以指摘原判決採證不當，顯未依據卷內訴訟資料，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠原判決綜合本件警方於107 年5 月17日搜索當時並未同時查獲有另案數量合計高達近1 公斤重之甲基安非他命（驗餘淨重997.19公克），且上訴人亦從未提及購買本件毒品當時，同時購入包含有前述另案之甲基安非他命在內等情，敘明上訴人所持有之本案與另案之毒品，並非同時向「宗龍」之人所購買，故上訴人並非同時1 次向「宗龍」者取得本案與上開另案所查扣之毒品，二者間並不具有想像競合犯關係。又另案所查扣之毒品縱可認係上訴人向「宗龍」之人同時購買取得，惟上訴人於本案107 年5 月17日遭警方查獲以後，又於同年7 月9 日覓得買主而於抵達約定交易地點時再遭警方查獲，顯係另行起意而販賣第二級毒品未遂，故本案與上開另案並非同一案件，自非另案有罪確定判決之既判力所及，仍應依法論罪科刑。且對於上訴人辯稱：本案與另案查獲之毒品，均係伊於同年5 月14日向「宗龍」之人同時購入一節，何以認為不可採信，亦已詳敘其論斷之理由。上訴人上訴意旨，猶執前詞，謂本案與另案為同一案件，另案既已判決確定，本案即應諭知免訴之判決云云，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，再事爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

㈡又原判決依憑上訴人於原審坦承扣案毒品係其向綽號「宗龍」之人購買取得，本欲對外販賣預計獲利3 萬元，但尚未聯繫到買家即遭查獲等語之自白，及扣案如原判決附表編號1至3 所示之毒品甚多（海洛因驗餘淨重達132.61公克，毒品咖啡包數量多達190 包，驗餘淨重合計480.45公克，愷他命驗餘淨重達47.3公克），與一般毒品施用者每次僅購買少量施用之常情不符等相關證據，資以論斷上訴人有販賣毒品營利之意圖，並非專以上訴人之自白，作為認定上訴人犯罪之唯一依據。核其論斷，俱與卷內資料相符，並無如上訴人上訴意旨所指摘之採證認事違反證據法則或理由不備之違誤。

五、關於新舊法比較適用部分：

㈠關於結合犯之新舊法比較，應以新舊法兩個結合犯之罪刑比較其輕重。如相結合之罪，新法規定有結合罪名，而舊法或中間時法無者，應以新法結合犯，與舊法或中間時法所規定之兩個單獨罪刑比較其輕重以適用最有利於行為人之法律。又毒品危害防制條例於上訴人行為後之109 年1 月15日公布增訂第9 條第3 項：「犯前5 條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7 月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4 條至第8 條之罪而混合2 種「級別」以上之毒品者，例如，意圖販賣而持有混合第二級及第三級毒品之咖啡包，係結合同條例第5 條第2 項、第3 項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立意圖販賣而持有混合2 種以上毒品之新罪名，並應依意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。則行為人意圖販賣而持有混合第二級及第三級毒品之咖啡包，依修正後新法即同條例第9 條第3 項之規定，其法定刑應依同條例第5 條第2 項規定加重其刑至二分之一，顯然不利於行為人，比較後自應適用舊法即同條例第5 條第2 項、第3 項規定，並依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重依同條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。原判決同此意旨，認本件上訴人關於持有含有第二級及第三級毒品咖啡包部分之行為，經新舊法比較後，認仍應適用舊法即同條例第5 條第2 項、第3 項之規定，並無不合。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，自非合法之第三審上訴理由。

㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。如行為後法律並未變更，即無同條項之新舊法比較適用問題。又毒品危害防制條例第5 條規定之意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第11條規定之持有毒品罪，雖均以行為人持有（或一定數量以上）毒品為其犯罪構成要件，但前者係後者之特別規定，並以行為人持有毒品之目的，主觀上在販賣營利之意圖為其加重處罰之條件。行為人持有（或一定數量以上）毒品，究竟應成立同條例第5 條之意圖販賣而持有毒品或同條例第11條之持有毒品罪，依其主觀上是否具有販賣營利之意圖而有不同，其間並無法條（規）競合關係。且因法條競合而被排斥適用之法條，既非個案應適用之法律，縱於行為後變更，亦無比較適用問題。原判決認定上訴人意圖販賣而持有如其附表編號2 所示含有第三級毒品成分（氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）在內之咖啡包及持有如其附表編號3 所示第三級毒品愷他命部分之犯行，係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然該條項於上訴人行為後，並未修正，本無須為新舊法之比較適用。又原判決既認定上訴人主觀上係基於販賣營利之意圖，而持有上揭含有第二、三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命，且其中之第三級毒品純質淨重均在20公克以上，依上揭說明，均僅能適用同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品規定論罪，適用法條上並不存在同時競合同條例第11條第5 項之（單純）持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。縱同條例於上訴人行為後之109 年1 月15日修正第11條第5 項關於（單純）持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其法定最重本刑已從有期徒刑3 年以下修正為2 年以下（另純質淨重亦從20公克以上修正為5公克以上），亦無比較適用問題。原判決理由記載上訴人持有上揭第三級毒品純質淨重均5 公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語；暨再比較同條例第11條第5 項修正前、後規定而敘述以修正後有利，應依修正後之同條例第11條第5 項規定論處等語（見原判決第7 頁），於法雖均有未合，但既與本件應適用論罪科刑之法條無關，顯屬贅載而不影響於判決本旨，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，原判決認定上訴人意圖販賣而同時持有如其附表編號1 至3 所示第一級毒品海洛因1 包、含有第二級及第三級毒品成分之「咖啡包」共190 包及第三級毒品愷他命1 包之犯行，係分別成立毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第3 項之罪，而上揭3 罪於上訴人行為後均未修正，並無新舊法比較適用問題。原判決因而敘明依刑法第55條前段規定，從一重依同條例第5 條第1 項規定以意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，即無不合，自不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴之理由。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，殊非合法之第三審上訴理由。

六、復按，刑事訴訟法第370 條第1 項規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此學理上所謂「不利益變更禁止原則」，係因第二審判決之事實認定及法律適用與第一審判決相較結果並無二致，甚至較有利於被告時，禁止其為較重之宣告刑或定應執行刑，以避免影響被告上訴權之行使及落實「雙重危險禁止」之實質正當法律程序。但如係檢察官或自訴人為被告之不利益而上訴、第二審認定事實之結果應適用較第一審不利之法條（例如，第二審撤銷第一審判決，改判適用較重之罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定）；或雖應適用相同之法條，但罪質或犯罪情節明顯較重（例如，第一審認定被告接續竊盜3 次，第二審則認定被告接續竊盜5 次；或第一審認定被告於竊盜時把風，第二審則認定被告實際下手竊盜）者，則皆無不利益變更禁止原則之適用，以符合實質公平與罪刑相當原則。被告上訴權之行使雖可能因上揭但書規定情形而受影響，惟此係第二審因調查而發現較第一審不利之新事實，或第一審因相同之事實而評價錯誤，為正確適用法律以實現刑罰權之公共利益所必要，庶符罪刑相當原則，而使罰當其罪。本件第一審經變更檢察官所引毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項及第3 項意圖販賣而持有第一級、第二級及第三級毒品罪之起訴法條及罪名，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪處斷，經依比例原則裁量後適用刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定加重其刑以後，再依刑法第25條第2 項未遂犯及第59條酌減其刑之規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑8 年10月。原判決則撤銷第一審判決上揭關於販賣第一級毒品未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，經裁量認為應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（僅就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重）以後，量處有期徒刑11年。其所量之刑雖較第一審判決為重，但原判決已敘明上訴人持有之毒品數量甚多、純度不低，對社會治安潛在危害甚高。且上訴人前有持有一定數量以上毒品之犯罪紀錄，猶漠視法令，購入大量毒品伺機販售牟利，依其犯罪情狀在客觀上並無引起一般人之同情而有顯可憫恕或情輕法重之特殊情狀，因認上訴人本件犯罪並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。則本件第二審上訴雖係由上訴人提出，檢察官並未上訴。且原審認定之事實及適用之法條（意圖販賣而持有第一級毒品罪）均較第一審（販賣第一級毒品未遂）有利於被告，但第一審量處有期徒刑8 年10月，係因適用刑法第59條關於酌減其刑規定之結果（如未酌減其刑，僅依未遂犯規定減輕其刑，應量處有期徒刑15年以上）；原審撤銷第一審判決，除排除其適用不當之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項及刑法第25條第2 項等相關法條以外，併排除其適用不當之刑法第59條酌減其刑之規定，而適用正確之毒品危害防制條例第5 條第1 項規定，在最低法定本刑有期徒刑10年以上，量處有期徒刑11年，此係基於刑事訴訟法第370 條第1 項但書所規定不利益變更禁止原則之例外情形所為之量刑結果，揆之上揭規定及說明，並無不合。上訴意旨指摘原判決撤銷第一審判決，違反不利益變更禁止原則，而改量處較重之刑為不當，依上述說明，同屬誤會，難認係適法之第三審上訴理由。

七、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已明白論斷說明之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲