最高法院111年度台上字第819號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第819號

上訴人

洪聖堯

選任辯護人

施驊陞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年10月5 日第二審判決（110 年度上訴字第1634號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第18301 、25890 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決關於強制工作）部分：

一、刑事訴訟法第348 條有關上訴範圍之規定，業於民國110 年6 月16日修正公布，並自同年月18日起生效施行，其第3 項明定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由第3 點，並說明「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」之旨，是於我國刑事法採行刑罰與保安處分雙軌制裁體系下，保安處分與犯罪（違法）行為及其刑罰，非絕對不可區分，尤其是刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果後，因已非刑罰（從刑），認其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回，已為本院近年來一致之見解，本於相同法理及前述訴訟法修正之內涵，當原判決採證認事及量刑均無不合，僅保安處分部分違法或不當，自可分離將保安處分部分撤銷改判，其餘本案罪刑部分則予以判決駁回。而本件原判決關於諭知上訴人洪聖堯刑前強制工作部分與犯罪事實之認定及刑罰之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述保安處分之獨立性，本院自得於關於上訴人罪刑部分之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將其屬保安處分之強制工作部分分離，予以撤銷，合先敘明。

二、本件原判決認上訴人有其犯罪事實欄所載指揮犯罪組織、販賣第二級、第三級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審關於其首次（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號3 所示）共同販賣第三級毒品部分之科刑判決，經比較新舊法，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人以（修正前）共同販賣第三級毒品罪刑（其他2 次共同販賣第二級毒品部分〈即如附表一編號1 、2 所示部分〉，則駁回其在第二審之上訴）；就想像競合所犯指揮犯罪組織之罪部分，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年（下稱強制工作）。固非無見。

三、惟有關刑事法之強制工作，司法院大法官業於110 年12月10日作出釋字第812 號解釋宣告違憲，其解釋意旨略以：「中華民國94年2 月2 日修正公布並自95年7 月1 日施行之刑法第90條第1 項及第2 項前段規定：『（第1 項）有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。（第2 項前段）前項之處分期間為3 年。』……就受處分人之人身自由所為限制，均違反憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，均應自本解釋公布之日起失其效力。」、「106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定：『犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。』（嗣107 年1 月3 日修正公布第3 條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」等旨。從而，原判決依憑上訴人行為時有效之組織犯罪條例第3 條第 3項之規定，所為上訴人應於刑之執行前強制工作之宣告，即因前述大法官解釋之結果，失所依據；又拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依刑法第1 條、第2 條第1 項規定，定其應適用之法律。本件有關諭知上訴人刑前強制工作部分，經此司法院解釋後，等同於法律已有變更，經比較結果，自應適用有利於上訴人之司法院解釋。原判決關此部分未及比較適用，猶為上訴人應於刑之執行前強制工作之諭知，自有判決不適用法則之違法，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響本件其他事實認定、法律適用及量刑，自應由本院將原判決關於諭知上訴人強制工作部分予以撤銷，以資糾正。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠證人即共犯被告卓訓謙、游文正（原名游言禮，下同）（以上2 人所涉販賣第二級毒品犯行，均經判處罪刑確定）為警查獲後，在期間長達8 個月的歷次詢（訊）問中，始終證述上訴人未涉販毒集團之事，卻在得知上訴人入監服刑（按係108 年12月30日另案入監）後，突於109 年3 月24日偵訊時改口，雙雙指證上訴人為販毒集團幕後老闆，渠等動機誠屬可議，何況渠等供述前後矛盾，彼此互有出入，存有重大瑕疵，已有可疑，尤其渠等證言屬共犯被告之自白，更應有其他證據補強，始可為上訴人有罪認定之依據；又扣案之工作機（行動電話）內固有所謂的（販毒）帳冊、毒品數量清冊照片二十餘幀，但未見上訴人與卓訓謙、游文正3 人間的群組對話紀錄，充其量僅能證明游文正與卓訓謙有拍攝毒品數量及帳冊而已，當無從證明有所謂回報清點毒品數量、帳冊予上訴人之事；再者，上訴人雖有協助洽談承租民權東路案址，並代為支付雙城街案址之部分租金，但究與上訴人是否為販毒集團之老闆無關，也缺乏積極關聯性，豈能憑此為補強證據；此外，原判決係以上訴人曾在民權東路案址裝設監視器主機及鏡頭，並以民權東路案址被警查獲時，卓訓謙有立即致電上訴人等動作，作為補強證據，然上訴人本即從事監視器安裝業務，系爭案址之監視器材係卓訓謙要求上訴人安裝，卓訓謙所證事發當日有致電上訴人係在詢問如何把監視器裡面紀錄刪除，及上訴人有提供打卡鐘要求打卡等語，無異為其自白犯罪之延伸，當不具補強證據之適格。詎原審未能辨明，竟在無其他積極證據或補強證據之情況下，徒以共同被告游文正、卓訓謙之自白為上訴人有罪認定之唯一證據，自有證據法則之違反，且與刑事訴訟法第156 條第2 項之規定有悖，當有判決適用法則不當之違誤。

㈡證人卓訓謙雖曾於第一審作證接受交互詰問，但上訴人之辯護人所為詰問僅寥寥數語，上訴人未諳其供述內容之差異，而無從為完足之對質詰問，為此便於原審審理中具狀再次請求傳喚證人卓訓謙對質，更提出卓訓謙與第三人戴仲虯間之對話錄音，以實其確有為自身利害而為卸責於上訴人說詞之事，並請求再開辯論，然原審對此有利於上訴人之證據，恝置不理，又未說明其不採之理由，自有判決理由欠備之違失。

三、惟查：

㈠按證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否成立共同正犯），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。再者，同法第379 條第10款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許；再被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分，而我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，至於如何與陳述者指述之內容相互印證，使之平衡或祛除可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決關於此部分主要係依憑共犯證人卓訓謙及游文正於第一審審理中所為上訴人為幕後負責人，有受僱於上訴人並以上訴人所承租之雙城街、民權東路址為販賣第二級毒品、第三級毒品之據點，且有販賣含有第二級毒品、第三級毒品成份的毒品咖啡包予胡雪妍、陳庭容等人之證言，渠等並一致證稱：上訴人授意我們出面承租前開處所，並分別以每日新臺幣（下同）1,000 元及每月35,000元之報酬，僱傭游文正、卓訓謙，我游正文擔任早班（上午9點至晚間9點），我卓訓謙擔任晚班（晚間9 點至翌日上午9 點），上訴人有提供工作機給我們，在民權東路址輪班販賣毒品，雙城街址是放毒品的倉庫，有人會去補貨，客戶是透過工作機跟我們聯絡，上訴人有要求我們打卡，民權東路址裝設有監視器，上訴人會透過遠端監看，並透過監視器的擴音器跟我們直接對話，我們每天交班要清點毒品數量、記帳，並拍照上傳到我們與上訴人3 人的群組，將當日所得放在保險箱中，上訴人 2、3 天會前來拿取，被查獲當天我卓訓謙從監視器看到警察要上樓，有聯絡上訴人，上訴人指示我將毒品咖啡包沖到馬桶等語；證人即購毒者胡雪妍、陳庭容於偵查中，證實確有向卓訓謙相約見面、面交毒品咖啡包之事實；證人吳○○（民權東路址房東）、李政道（代付租金者）、洪○○（雙城街址房東）亦分別於警詢、偵查中，證實上訴人有出面交涉、輾轉匯付租金，牽涉、參與系爭案址承租之事；顯示上訴人於前開雙城街址承租後，其行動電話位置即頻繁出現在該址附近之通訊基地台的行動上網通聯表；房屋租賃契約（其中民權東路址部分，以上訴人之暱稱〈洪鐵頭〉為連帶保證人）、匯款資料暨帳戶交易明細、上訴人聯繫房東吳○○之通聯譯文、打卡單、擷取自扣案工作機之帳冊暨毒品數量清冊照片，可徵卓訓謙、游文正所證前情非虛；再參諸上訴人自承在民權東路址安裝監視器主機及鏡頭，可遠端監看民權東路址內部及週遭之活動，警查獲民權東路址時卓訓謙確有與其聯繫，而民權東路址之監視設備有1 個主機、4 個監視鏡頭（1 樓屋外、5 樓室內、後陽台、樓梯間），無備份保存監視影像之硬碟及錄影功能，上訴人得以遠端監看民權東路案址室內、外之情形，有臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）職務報告及所附照片、上訴人所有之IPHONE 手機桌面載有SUPERLIVE PLUS 應用程式的翻拍照片可稽，佐以卓訓謙前證上訴人可以監視器的擴音器與渠等對話之證言，可見上訴人絕非單純受託在民權東路址安裝監視器，而意在為己監控民權東路址販毒據點之活動及對外警戒之目的；尤其卓訓謙在知悉游文正被警欄查的第一時間，不是湮滅手邊工作機等犯罪證據，反而是致電上訴人尋求應變之道，若非上訴人處於主持者之地位，當不至此；復以卓訓謙對於前述每日回報交易紀錄、據點承租方式、監視器監控及通知警戒及打卡管理等各節，於偵查（109 年3 月 24 日以後）、第一審作證時，供述始終如一、未見反覆，且與游文正前證，無何扞格之處，可認應非杜撰；再稽諸卓訓謙、游文正始終未將上訴人指為毒品來源（亦未於其自身案件中，因供出毒品來源再獲減刑），甚至在警詢、偵查之初，一再迴護上訴人，而為諸多難以自圓之說詞，實無因預見上訴人出監在即，諉責於上訴人之動機及必要；相反地，上訴人就其何以頻繁出入雙城街址附近的原因未能清楚說明，又僅為維修便利，何需遠端監看民權東路案址內、外部之影像？又卓訓謙等人怎麼會同意上訴人可隨時監看渠等在室內的活動情形？凡此，可徵上訴人所為辯詞，違常難以採信；此外，並有指認犯罪行為人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信通訊軟體對話擷圖、臺北市刑大蒐證照片、現場照片；顯示扣案之毒品咖啡包及白色晶體，經送鑑驗結果，毒品咖啡包分別含有第二級毒品1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分，白色晶體則呈現第三級毒品愷他命陽性反應的鑑定書；扣案之毒品咖啡包及愷他命等各項證據資料，適足以補強卓訓謙、游文正所述之真實性。乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人如附表一編號3 所示之科刑判決，經比較新舊法，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以（修正前）共同販賣第三級毒品罪刑（宣處有期徒刑8 年，另想像競合犯指揮犯罪組織罪）；另維持第一審關於論處上訴人以（修正前）共同販賣第二級毒品罪刑（共2 罪〈即如附表一編號1、2所示部分〉，分別宣處有期徒刑8 年6月、8年4 月，另均想像競合犯〈修正前〉毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，均從一重處斷），及所為相關沒收、沒收銷燬及追徵之諭知，駁回上訴人關於此部分在第二審上訴。原判決復對於上訴人矢口否認犯罪，所為卓訓謙、游文正所言不實、欠缺補強證據，及略如前揭第三審上訴意旨所載云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料指駁、說明外，並指出：本件所為上訴人有罪論斷之所憑，除證人即共同被告卓訓謙及游文正之具結證述外，並有相關購毒、房東、代付租金者之證言足資佐憑，並佐以上訴人親自參與租賃前述據點、支付租金之金流、以手機監看據點監視器畫面，所有之行動電話聯繫的基地台在前開據點範圍；卓訓謙、游文正每日傳送帳目予上訴人、打卡上工之紀錄及打卡鐘，以及卓訓謙為警查獲首先聯繫上訴人等直接、間接證據，而足以補強卓訓謙及游文正證言之真實性，且可認定上訴人有指揮本件販毒集團組織，與卓訓謙及游文正共同販賣第二、三級毒品之事，上訴人所辯，並無所據。以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確，自毋庸為其他無益之調查。是以，原審以販毒據點裝設監控設備、監看販毒據點營運情形、指示遭警方查獲時之應變、接受每日交易資訊回報、僱用人員出勤管理、倉儲地點之租金繳納等販毒整體網絡架構，每一環節均與上訴人有直接關係，上訴人之行動電話位置於108 年5 月中旬後頻繁出現於「臺北市○○區○○街0 號0 樓頂」復與承租雙城街址之時間相吻合等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人無論客源、價格、工作方式、報酬等方面，皆係其實質指揮，位居本案指揮販毒集團之要角，核其論斷與證據法則無違，亦無所指欠缺補強證據及理由欠備之違法。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，持異評價，猶為單純的事實爭辯，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文；又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。卷查，證人卓訓謙於第一審審理時，已經審判長、受命法官及上訴人之辯護人合法訊問，且以證人身分具結證述，上訴人既在場聽聞，審判長復當庭詢以「對於證人之證言有何意見？」上訴人僅答以「請辯護人幫我回答」，其第一審辯護人，除表示沒意見外，另補充詢問卓訓謙究係何時知悉上訴人入監服刑之事（見第一審卷第119 至143 頁），證人卓訓謙並回以係在第一審法院第1 次開庭時才知道上訴人已入監服刑（見第一審卷第143 頁），此經證述在卷，已確實保障上訴人之對質詰問權，原判決依調查所得，已為取捨之說明。依刑事訴訟法第196 條之規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，上訴人於原審僅泛以證人卓訓謙前後證述不一要求對質，並未說明證人卓訓謙有何說明未盡之處，原審認本案事證已明，而不再為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡之違法可指。此部分上訴意旨泛以原審未依聲請傳喚證人卓訓謙對質、再開辯論，又未說明其理由，有調查證據職責未盡之違法云云，顯係未依據卷內證據資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純