最高法院111年度台上字第956號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第956號

上訴人

莊宗霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月23日第二審判決（110 年度上訴字第2959號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第21630 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人莊宗霖有其事實及理由欄（下稱事實及理由）引用第一審判決事實欄所載之販賣含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之咖啡包未遂犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，經依同條例第17條第2 項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其所販賣之毒品咖啡包僅20包，市價只新臺幣9,000 元，對社會危害程度尚輕；又其已供出毒品上游，雖未遭查獲，惟見其具有悔悟之心；再其自始坦承犯行，現有正當工作，已積極回歸社會，並為家中主要經濟支柱。原審未審酌上情，仍維持第一審量處如前之重刑，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並給予緩刑宣告，自有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。再諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，於事實及理由三、㈢內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定；並於事實及理由三、㈡中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由；復於事實及理由三、㈢內載上訴人前因施用第二級毒品案件，經第一審法院以109 年度桃簡字第205 號判決判處有期徒刑2 月，於民國110 年1 月11日確定，並於同年4 月8 日易科罰金執行完畢，則其於本案判決前既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（按縱已執行完畢亦同），核與刑法第74條第1 項之規定不符，自無從予以緩刑之宣告等語。核原審刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華