最高法院111年度台上字第978號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第978號

上訴人

黃敬業

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　梁宗憲律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月2日第二審更審判決（110 年度重上更一字第7號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第20013、20705、20706號，106 年度偵字第515、5129號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃敬業上訴理由略稱：

（一）其係在民國104年11月至105年3月，以及105年6月至7月間之密接時間不間斷實行，應構成1次至多2次之包括1 罪。原判決認成立11罪，有判決主文與事實所引用證據矛盾、判決不備理由等違法。

（二）原判決認其傳遞物品之行為，使受刑人洪漢文獲得即時支配使用茶葉、香菸、口香糖、肉鬆、咖啡等不法利益，然並未說明即時究竟可省下多少時間、有無財產價值等，亦未說明不法利益為何，均有判決不備理由之違法。

（三）監獄行刑法、（109年7月15日修正前）受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法、監獄行刑法施行細則等法律及法規命令中，對於受刑人攜入物品之限制，本質上僅屬各監所受刑人生活管理事項所頒行之內部規章，倘監所人員未獲得利益，應不涉及廉潔性而不構成圖利罪。原判決認其成立圖利罪，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論處其犯對於主管事務圖他人不法利益罪刑（共11罪）及宣告褫奪公權。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：（一）上訴人如原判決附表（下稱附表）編號1-11所示之行為，其中各編號內之數次犯行應論以接續犯，而該11次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（二）上訴人傳遞予洪漢文之茶葉等物，在監所內均非隨可取得之物品。洪漢文因上訴人之違法傳遞，而獲得即時持有使用該等物品之不法利益。均依據卷內資料予以指駁及說明。

四、

（一）貪污治罪條例第6 條第1項第4款所指「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規性命令而言。而修正前監獄行刑法第47條（修正前羈押法第38條準用）規定：「受刑人禁用菸酒。但受刑人年滿18歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。」、「監獄對於戒菸之受刑人應給予適當之獎勵。」「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部定之。」法務部乃依該法第47條第3項授權，於82年8月16日訂定發布「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」（109年7月15日修正發布法規名稱為「受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法」及全文，並自同日施行），其中第7 條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應。」該辦法係依據監獄行刑法授權訂定，並對包含受刑人、監所管理人員及監所外之不特定人，發生一定之法律效果，自屬上揭「法規命令」。又修正前監獄行刑法第93條之1 規定：「本法施行細則，由法務部定之。」修正前羈押法第38條之1 亦規定：「本法施行細則，由行政院會同司法院定之。」另「送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制之……」「准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」及「接見人送與被告金錢物品，準用受刑人金錢物品保管辦法之規定辦理。」「准許送與被告之飲食、物品或依法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」亦分別為修正前監獄行刑法施行細則第83條、第85條，及修正前羈押法施行細則第79條、第87條所明定。可見上揭管理受刑人或羈押被告之規定，亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4 款所稱之「法律授權之法規命令」。基此，受刑人及羈押被告雖可吸菸，但香菸來源、品牌及數量，仍受相當程度之限制，且必須依規定申購；另外，經准許送與受刑人及羈押被告之物品，均應登記於簿冊，監所管理員不得代為私下夾帶、遞送物品。從而，若監所管理員為受刑人或羈押被告遞送物品，即屬遞送違禁物品，而違反上揭法規命令。

（二）原判決基於前開本院之見解，說明上訴人係法務部矯正署高雄監獄戒護科管理員，既知上揭關於受刑人及羈押被告之菸酒、飲食、物品的管理、遞送相關法規，卻在非規定之時間、非指定之場所，將非該監獄合作社所販售之茶葉、香菸、咖啡、未經檢查之肉鬆、除戒菸口香糖外不得持有之口香糖交付予洪漢文，顯然故意違反上開法規命令，致使洪漢文獲取不法利益，而犯對於主管事務圖他人不法利益罪等。並無違法可指。上訴意旨以上揭相關法規僅屬內部規章，不涉及公務員廉潔性而不成罪等語，執以指摘原判決，並非適法上訴第三審之理由。

五、從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，而為指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇