最高法院111年度台抗字第1115號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 111年度台抗字第1115號

再抗告人

蔡瑞文

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年7月5日定應執行刑之裁定（111年度抗字第833號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第 1項前段、第51條第5 款、第53條規定甚明。次按刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或執行之刑）定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又執行刑之酌定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，以及刑事訴訟法第370 條所規定不利益變更禁止原則，亦無明顯違背公平、比例、罪刑相當原則之法規範目的或整體法律秩序之理念者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件第一審裁定略以：受刑人即再抗告人蔡瑞文（下簡稱再抗告人）所犯如其附表編號1 至18【下簡稱附表（第一組），惟其中附表（第一組）編號9 、16部分，犯罪日期欄應分別更正為「107.06.24.12時33分前某時許、107.08.24.凌晨0時34分許」；編號「2至3」、「4至11」、12、15、16部分，偵查（自訴）機關年度案號欄應分別更正為「新北地檢107年度偵字第32147號、第32970號；新北地檢107年度調偵字第2462號、107年度偵字第20946號、第26103號、第26409號、第26957號、第28574號；新北地檢107年度偵字第26128號、第38055 號；新北地檢107年度毒偵字第9521號、108年度毒偵字第269 號；新北地檢108年度偵字第4171號、第22202號」】所示共18罪，及如其附表編號19至26【下簡稱附表（第二組），惟其中附表（第二組）編號25部分，偵查（自訴）機關年度案號欄應更正為「新北地檢108 年度偵字第4171號、第22202 號」；編號26部分，確定判決欄內所載臺灣高院109 年度上訴字第1373號判決係以上訴不合法為由，駁回再抗告人第二審上訴之程序判決，其確定判決之法院及案號，應更正如最後事實審之法院及案號】所示共8 罪，先後經原審法院及第一審法院分別判處如附表編號1 至26所示之刑，均已確定在案，且均合於定應執行刑之規定，因認再抗告人請求由檢察官聲請定其應執行之刑為正當；經考量再抗告人所犯前述各罪之不法及罪責程度、對其施以矯正之必要性與適當性，並斟酌再抗告人於定刑聲請切結書意見欄，陳稱盼予較輕刑度，予其自新機會，及第一審法院以書面通知再抗告人就上開定應執行刑案件，得具狀陳述意見，經再抗告人表示：附表所示各罪經其檢閱確認後，無誤等語，分別就再抗告人所犯如其附表（第一組）、附表（第二組）所示各罪所處之刑，裁量定其應執行刑為有期徒刑5 年10月、2年6月。另就再抗告人所犯如其附表編號27至31所示各罪所處之刑，依檢察官之聲請定應執行拘役100 日，並諭知易科罰金之折算標準等語。

三、再抗告人不服第一審裁定，向原審法院提起抗告，其抗告意旨略以：再抗告人所犯前揭各罪，大部分為竊盜、施用毒品之罪，竊盜部分又以普通竊盜罪居多，加重竊盜罪僅有附表編號4 至6、12、25等5罪，且犯案時間密接、犯案類型相同，竊盜之財物均非重，參以再抗告人多次施用毒品之前科，明顯係為供給再抗告人自己施用毒品所需，亦係因好逸惡勞，更生不易所致，基於罪罰相當原則，自應適用調減其執行刑，以符比例原則。第一審裁定分別就再抗告人所犯如其附表（第一組）、附表（第二組）所示各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑5 年10月、2年6月，酌減之刑期甚少，顯違公平、比例原則。再抗告人因連續犯多起竊盜、施用毒品等罪，固屬咎由自取，無可怨天尤人，然以再抗告人所犯罪行情狀，前開所定之執行刑實尚嫌過苛。故提起抗告，請求重新裁定，寬減刑期，裨勵再抗告人早日自新，重新做人，今後不敢再稍逾律法云云。原裁定意旨敘明第一審法院就再抗告人所犯如其附表編號27至31所示各罪所定應執行拘役100 日部分，再抗告人並未提起抗告，是第一審裁定此部分業已確定，非屬原審法院應審查之範圍。並載述：再抗告人因犯如其附表（第一組）所示共18罪及附表（第二組）所示共8 罪，各經原審法院、第一審法院先後判處罪刑確定在案。其中如附表（第一組）編號1 至3、6至11、13至16、18所示者，均為得易科罰金之罪，與編號4、5、12、17所示者均屬不得易科罰金之罪，及附表（第二組）編號19至24所示者均為得易科罰金之罪，與編號25、26所示均不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書規定，原不得合併定其應執行刑，然再抗告人已請求檢察官聲請定其應執行刑，此有再抗告人於民國111年1月5日出具之「定刑聲請切結書」2紙在卷可稽，各合於刑法第50條第2 項之規定，是第一審法院依檢察官之聲請，就再抗告人所犯如其附表（第一組）所示之18罪，定其應執行刑為有期徒刑5 年10月，從形式上觀察，乃於各刑中之最長期（編號5、17所示有期徒刑9月）以上，及編號2 至3曾定之執行刑（有期徒刑4月）、編號4至5曾定之執行刑（有期徒刑1年）、編號6至11曾定之執行刑（有期徒刑1 年2月）、編號13至14曾定之執行刑（有期徒刑7月），加計其他各裁判所宣告之刑（即編號1 、12、15至18所示各罪所處有期徒刑各5月、7月、4月、4月、9月、6月）之總和（即有期徒刑6 年）以下，定其應執行之刑；另就附表（第二組）所示之8 罪，定其應執行刑為有期徒刑2年6月，從形式上觀察，固於各刑中之最長期（編號26所示有期徒刑8 月）以上，及編號19至22曾定之執行刑（有期徒刑1年）、編號23至24曾定之執行刑（有期徒刑4月），加計其他各裁判所宣告之刑（即編號25、26所示各罪所處有期徒刑各7月、8月）之總和（即有期徒刑2年7月）以下，定其應執行之刑，雖各未逾越刑法第51條第5 款所定之限制。惟參酌附表（第一組）所示之18罪，其中編號1 、15、17係施用第一級、第二級毒品罪，俱屬沾染毒癮之病患性犯罪，編號2 、3、7、10、11、13、14、16均係普通竊盜罪，編號4至6、12各係踰越安全設備竊盜罪、毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪、攜帶兇器竊盜未遂罪、侵入住宅竊盜罪，均係侵害個人之財產法益，或併侵害居住安寧，編號8 係毀損罪，同係侵害他人之財產權，編號9 係行使變造特種文書罪（原裁定誤植為行使偽造特種文書罪，應予更正），係為竊盜變造機車車牌以規避警方查緝，編號18係隱匿關係他人刑事被告證據罪，妨害國家刑罰權之行使，均尚非具不可替代性、不可回復性，且前述犯罪除編號2之竊盜罪係97年5月26日12時許前不詳時間所為，其餘各罪均係107 年3月至8月間、同年11月、12月、108年2月19日所犯，部分罪質、行為態樣、手段及動機相同或近似，責任非難重複之程度較高；另附表（第二組）所示之8 罪，其中編號19至24均係普通竊盜罪，編號25係毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，均係侵害個人財產法益，或併侵害居住安寧，編號26係施用第一級毒品罪，屬沾染毒癮之病患性犯罪，亦與侵害不可回復性之個人法益之犯罪有別，且其中除編號26之施用第一級毒品係108年5月22日所為，其餘各罪均係108年4月19日或21日所犯，犯罪時間密接，行為態樣、手段及動機相同或近似，責任非難重複之程度甚高。揆諸前揭說明，自應於酌定應執行刑時，各考量上情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。然第一審裁定疏未審酌及此，遽就附表（第一組）所示之18罪，定其應執行刑為有期徒刑5 年10月，另就附表（第二組）所示之8 罪，定其應執行刑為有期徒刑2年6月，難謂符合比例原則、罪刑相當原則等內部界限，復未說明其係如何各審酌整體犯罪過程之各罪關係、罪數所反應行為人即再抗告人之人格及犯罪傾向等情而為上開酌定，所為刑罰裁量職權之行使，自非妥適。抗告意旨指摘第一審裁定不當，為有理由，而將第一審裁定撤銷，並敘明審酌檢察官依再抗告人之請求，聲請就附表（第一組）、附表（第二組）所示各罪所處之刑，各定其應執行刑，於法尚無不合，且斟酌再抗告人犯罪之情節、行為次數、態樣、手段、動機、犯罪時間間隔、侵害法益性質、再抗告人之人格及犯罪傾向等前揭各情，而為整體非難評價，因而分別定其應執行之刑為有期徒刑4 年6月（第一組）、2年（第二組）等旨。查原裁定除上開應予更正處外，所為論斷與卷內資料並無齟齬，又非以累加方式定其應執行刑，並無顯然違背定應執行刑之內、外部界限之情形，且已本於恤刑之理念而為適度之折減，難認有何逾越法律規定範圍或濫用裁量權限之違誤，於法核無不合。

四、再抗告意旨並未依據卷內資料，具體指摘原裁定究有何違法或不當，就原裁定附表（第一組）、附表（第二組）所示各罪，泛謂：法律上屬於自由裁量事項者，並非概無法律之拘束性，法院裁定應執行刑時，除須符合法律規定範圍之外部界限外，尚應考量法律目的、法律秩序理念所在之內部界限，即亦應遵守比例、公平正義原則等規範，且現階段之刑事政策非祇在實現以往應報主義之觀念，尤應重在教化之功能。又在刪除刑法第56條連續犯之規定後，就習慣犯、毒癮犯或竊盜犯等犯罪，是否會因一罪一罰情事產生情輕法重之不合理現象，而有違公平正義、比例、罪責相當原則之虞，不無可議；且原裁定就各罪宣告刑定應執行刑所縮減刑期之情形，與第一審法院、原審法院等案件相較，酌減比例過少，不符合平等及比例原則。再者，再抗告人所犯如其附表編號1 至26所示各罪，均不離竊盜、吸食毒品等罪，且其犯罪之行為態樣、手段、動機亦均相似，故於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚高，應酌定更低之應執行刑。又現今因新冠肺炎疫情肆虐，再抗告人之父親已高齡72歲，且迄今未接種任何疫苗，其深怕定應執行之刑期過長，將面臨子欲養而親不待之情，是請撤銷原裁定云云。惟刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，非謂對於適用數罪併罰之規定者，應從輕酌定其應執行刑。是不得祇因連續犯之刪除，即認犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。至個案情節不一，尚難比附援引，是無從引用他案所定之應執行刑，作為本案酌定之刑是否適當之參考。是再抗告意旨，無非就原審定應執行刑職權之適法行使，砌詞任意指摘，其再抗告為無理由，應予駁回。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，再抗告意旨尚請本院重新從輕定刑，再予適法之裁定，俾利再抗告人有早啟自新、重新做人之機會，並更能令其盡早返鄉盡為人子之孝道云云，本院無從併究。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純