最高法院111年度台抗字第679號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第679號

抗告人

黃嘉良

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月13日定應執行刑之裁定（111年度聲字第1148號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依刑法第53條、第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。觀諸刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。苟受刑人未向檢察官請求，或檢察官未向上開法院為聲請，基於不告不理原則，法院自無從憑為定應執行刑之裁定。受刑人倘有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之；至受刑人或其法定代理人、配偶，依同法第477條第2項之規定，亦得請求該管檢察官聲請之。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。再法院於裁量另定應執行之刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部界限。

二、原裁定以抗告人黃嘉良所犯如其附表編號（下稱編號）1至3所示之罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案，其中編號 1、2 所示之罪為得易科罰金之罪，且曾經合併定應執行有期徒刑7 月在案。原裁定以檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑，酌情就編號1至3所示罪刑定應執行有期徒刑4年2月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之執行刑加計其他宣告刑後之總和（有期徒刑4年4月），亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。抗告意旨以其另犯毒品危害防制條例等罪刑，曾經合併定應執行有期徒刑4年8月，與本件合於定應執行刑之要件，原裁定漏未併為裁定而為指摘。惟原裁定已敘明抗告人所指原審108 年度抗字第1990號裁定所定應執行有期徒刑4年8月，無從與本件併合處罰之理由，且其所犯他罪刑既未在檢察官聲請之列，揆之首開說明，原裁定亦無從擅予併為裁定。抗告意旨所指，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪