最高法院111年度台非字第37號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第37號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

魏俊根

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國110年5月25日第一審確定刑事簡易判決（110年度簡字第382號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110 年度偵字第2465號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又有罪之判決書，應於主文載明所犯之罪，並記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收，刑事訴訟法第309條第1款定有明文。本案被告意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產4 次，原審就被告所犯4件竊盜罪，累犯，以110 年度簡字第382號判決分別判處有期徒刑月、3 月、3月、3月，定執行刑為有期徒刑8月，然原判決附表編號1該竊盜罪之宣告刑記載為『有期徒刑月』，因判決附表編號『罪名及宣告刑』欄所示之宣告刑，屬判決主文之一部分，如有文字脫漏之情形，其主文之記載有違刑事訴訟法第309條第1款規定之情，此部分主文欄之違誤，難認係文字誤寫，不可逕以裁定更正，如予更正，顯然足以影響該部分判決之本旨，無法以裁定更正，案經確定，有提起非常上訴救濟之必要。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

(一)判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴。又我國刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，起訴乃訴訟上之請求，若犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。而業經起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，如確定判決僅就部分之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏未裁判而應補充判決之問題，自不得對之提起非常上訴。又科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於確定判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決；此與判決理由矛盾之違背法令所指主文記載與事實、理由之認定、說明不相一致，但其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，唯賴提起非常上訴救濟之情形不同。從而業經起訴（包括聲請簡易判決處刑）之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，確定判決僅就部分之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏判而應補充判決之問題，自不得對之提起非常上訴。

(二)本件原確定簡易判決之主文載為：「魏俊根犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑，其沒收均如附表沒收欄所示。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」其判決原本及正本之附表編號1 之宣告刑欄內則載為：「魏俊根犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」已見原確定簡易判決附表編號1 所示之竊盜罪所處之刑度，僅載為「處有期徒刑月」，漏未諭知所處有期徒刑之刑度究為幾月，有文字脫漏情形，而無從得知其宣告刑為何，且顯然已影響於該竊盜罪之刑罰權本旨，難認係文字誤寫，不可逕以裁定更正，此業經本院於民國111年1月12日以111年度台非字第3號刑事判決，撤銷臺灣臺中地方法院110年6月2日110年度簡字第382 號就此所為之違法更正裁定在案。原確定判決雖另就被告所犯如其附表編號1至4所示4 罪依數罪併罰之法理予以分論併罰，並定應執行有期徒刑8 月及諭知易科罰金之折算標準，然原確定簡易判決附表編號1部分與本件被告所犯其他3罪不生裁判上或實質上一罪關係。且該罪既經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，原審法院即有審判之權利及義務。乃原審法院就此部分所處之宣告刑漏未判決，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，即未經確認，純屬法院漏未裁判而應補充判決之問題，非屬原確定判決內應行裁判之一部分而未予裁判之已受請求而未予判決之事項，依前開說明，自不得對之提起非常上訴。非常上訴意旨據以指摘原確定判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘