最高法院111年度台上字第1555號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1555號

上訴人

黃政勲

選任辯護人

蘇建榮律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月5日第二審更審判決（110年度上更一緝字第35號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署92年度少連偵字第82、90號、93年度偵字第1166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃政勲有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯關係，從一重論處上訴人共同連續犯結夥三人以上、攜帶兇器、夜間侵入住宅強盜（下稱連續加重強盜）罪刑（尚犯連續竊盜罪），及諭知相關之沒收、追徵。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、刑事訴訟法第100 條之1第1項固規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」；同條第2 項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」考其立法目的，在於建立訊問筆錄的公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。倘被告不利於己之陳述，能證明係出於自由意思而非出於不正之方法，且經調查其自由陳述與事實相符，縱令於訊問時錄音效果不清晰，致訊問程序稍嫌微疵，仍難直接排除其陳述筆錄之證據能力。其證據能力之有無，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。

(一)原判決已敘明：上訴人於民國92 年10月3日於檢察官訊問時所為供述，依訊問筆錄記載，上訴人供稱：（對警方移送你強盜案有何意見？）92 年9月13日明興路案子我知道，刀槍是我提供，由我叫董○育載林○偉去偷車，他們3 人各分得〔新臺幣，下同〕5千元，董○育1千元，其餘我拿走，也是我叫董○育去火葬場載林○偉等人，那次搶得手機丟掉；92年9月23日大興街那次（按即原判決附表二編號4之犯行部分）我不很清楚；（92 年9月14日文賢路檳榔攤？）這次是我指使，玩具槍亦是我提供等語。經第一審勘驗該次訊問錄音帶結果為：訊問錄音帶雜音極大，僅能辨識檢察官訊問上訴人問題，上訴人對檢察官訊問，就部分問題雖可聽聞有回答聲音，但聲音極小，且模糊不清；經比對該次錄音與上開訊問筆錄內容，錄音帶錄得檢察官訊問問題順序與筆錄記載大致相符，而筆錄所載上訴人供述，乃檢察官口頭複述整理由書記官記於筆錄。是以，上開筆錄係經檢察官依上訴人之回答而口頭複述整理確認，再由書記官記載於筆錄。再稽之卷內資料，該筆錄已據上訴人檢視後簽名無訛確認。綜合當時客觀情狀判斷，可認該供述內容，並無悖於上訴人供述之原意，自具任意性而得作為證據等旨。已說明就上訴人回答之部分雖未能清楚錄得清晰聲音，而不無微疵，惟檢察官於每個問題訊問後，均有口頭複述上訴人回答之內容（包括上訴人「否認」原判決附表二編號4 之犯行部分），再由書記官記於筆錄，並無恣意及不正取供之情形。且該筆錄已明確記載上訴人坦承及「否認」之回答，並無漏載對於上訴人有利部分之供述。另該筆錄業經上訴人檢視後簽名以擔保其陳述之任意性，對於上訴人訴訟上防禦不利益之影響程度甚微。經綜合上情客觀判斷後，而認該訊問筆錄有證據能力之理由。依上開說明，並無不合。

(二)上訴意旨徒以上開訊問錄音帶未清晰錄得上訴人所回答之內容，應無證據能力為由，指摘原判決採取上開訊問筆錄之內容而為不利於上訴人之認定，有適用法則不當之違法，並非上訴第三審之適法理由。

四、原判決載敘：第一審曾向臺南市政府警察局第六分局調取92年9 月26日上訴人與共同正犯董○育（業經判決確定）間之行動電話通話監聽錄音帶，據復：因本件偵辦當時案件及相關贓證物繁雜，時日已久，原承辦人事後整理已遍尋該監聽錄音帶未著等語。是以，雖無從直接比對監聽錄音帶內容與卷附92 年9月26日上訴人與董○育間之監聽錄音譯文內容是否相符，惟上開監聽錄音譯文，乃檢察官指揮員警偵辦本件強盜犯行，於92 年9月23日核發通訊監察書合法對上訴人所使用0000000000號行動電話進行監聽蒐證。且董○育於92年12 月5日檢察官訊問時已明確供承：92年9月26日晚上8時30分監聽錄音譯文內容，我應該有說過這些話等語。則本件監聽既由檢察官依法核發通訊監察書經監聽所得，其法定要件業已具備。而該監聽錄音譯文內容亦經通話相對方董○育於檢察官訊問時確認。且上開通話內容提及「A=黃政勲09359523 26）（B=董○育0000000000）A：你在做什麼？B ：沒有。A：最近那一些少年仔在猶豫，一下要一下不要。B：為什麼？A：就說市區不要，外縣市他們就要。B：那我們再研究好了。」等內容，與共同正犯林○偉（業經判決確定）於檢察官訊問時所稱：「黃政勲曾跟我們提過說臺南市發生太多起搶案，說要帶我們去外縣市做。（董○育是否去接應？）是。」等詞，亦提及到外縣市作案之情節相符。再者，董○育於警詢時亦供稱：作案都是黃政勲提供的，作案地點也是黃政勲提供的等語，益能佐證上訴人確實會與董○育談論作案地點。足見上開監聽錄音譯文內容應無不實，自得作為本案證據等旨。已敘明法院雖因時間已久而未能調取上開監聽錄音帶加以核對，惟上開監聽錄音譯文內容既係員警依法定程序所取得，且業經通話相對方董○育確認無訛，承辦員警並無恣意滅失監聽錄音帶或有何譯文記載不實之情形，而有證據能力之理由。況原判決認定上訴人連續加重強盜犯行，除佐以上開監聽錄音譯文外，尚依憑上訴人不利於己部分之自白、證人董○育、林○偉、林○雋、少年陳○男及各被害人之證詞、卷附行動電話雙向通聯資料、扣案西瓜刀、作案用工具、贓款及其他相關證據資料，經相互勾稽、互為補強，而為綜合之判斷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決採取上開監聽錄音譯文作為認定其本件犯行之證據違法，並非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第348條第2項前段定有明文。是上訴人對於原判決所為裁判上一罪之一部不服，提起上訴時，因具有審判上不可分之關係，應視為全部上訴。惟係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為審判。本件原判決認上訴人有如其犯罪事實欄所載連續加重強盜犯行，依牽連犯關係，從一重論以連續加重強盜罪，另所犯修正前刑法第320條第1項之連續竊盜罪部分（即原判決附表一各編號所示犯行），屬刑事訴訟法第37 6條第1項第2款所定不得上訴於第三審法院之罪（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），僅得因牽連犯之裁判上一罪關係附隨於原審論以連續加重強盜罪上訴。連續加重強盜部分，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之連續竊盜部分，已無從併為審判，皆併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇