最高法院111年度台上字第1879號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1879號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官白忠志

被告

呂紹榮

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月6日第二審判決（110年度上訴字第2960號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18217、27915號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原判決認定被告呂紹榮有其事實欄及附表（下稱附表）一編號1至3所載販賣第一、二級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（下稱持有過重二級毒品）等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告販賣第一、二級毒品、持有過重二級毒品等罪刑（共4罪，附表一編號2部分依想像競合犯之規定從一重論處販賣第一級毒品罪），已詳述其認定犯罪事實及量刑、定應執行刑所憑之心證理由。

二、刑事訴訟法第364 條：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」是我國現行之刑事訴訟第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，是第一審判決倘有違誤而經第二審予以全部撤銷者，除案件有同法第370 條第1項前段、第2項不利益變更禁止原則規定之適用者外，第一審判決之量刑及定應執行刑之結果，對第二審並不產生定錨作用，第二審仍得本於其職權而為適法之改判。又刑之量定與定應執行刑，俱屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形；定應執行刑部分，若已綜合被告所犯各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第5 款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，即均不得任意指為違法。本件原判決認第一審判決有主文與理由矛盾、附表一編號3 適用刑法第59條規定酌減其刑不當等違誤，因而撤銷第一審判決全部，並說明被告為累犯，依法均應加重其刑，又附表一編號1至3販賣毒品罪部分，均依修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項減輕其刑，附表一編號2 販賣第一級毒品罪、事實欄一㈡持有過重二級毒品罪部分，又皆依毒品條例第17條第1 項減輕其刑，附表一編號1 販賣第一級毒品罪部分，再依刑法第59條之規定減輕其刑，且均予先加後減；販賣第一、二級毒品罪減刑部分則依法遞減其刑；復說明以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯罪所得、次數等犯行因子，並被告智識程度、品行、家庭生活暨經濟狀況、犯後態度等一切情狀，就被告販賣第一級毒品罪部分，分別量處有期徒刑7 年8月（即附表一編號1）、5年4月（即附表一編號2 ），販賣第二級毒品罪部分，量處有期徒刑3年8月（即附表一編號3 ），持有過重二級毒品罪部分，量處有期徒刑8 月；再綜合審酌被告於本件所犯各罪之犯罪時間、空間、各行為侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應等整體犯罪不法所應受之適度罪責非難評價，並考量數罪所反應被告人格特性與傾向，及矯正被告犯行所必要之程度等事項，就其所犯上開各罪定應執行刑為有期徒刑8年6月等旨，核屬原審刑罰權之適法行使，並無違背前述量刑或定刑之內、外部界限。而原判決之說理雖有檢察官上訴理由所指摘「既已說明第一審之定應執行刑並無不當而駁回被告之上訴」之瑕疵，然此對原判決之其他關於量刑與定刑之說理與判斷結果，不生影響，此部分瑕疵與判決理由矛盾之違法有別。檢察官上訴理由另謂第一審判決所量處各罪刑之合併刑度為有期徒刑15年8月（即7年8月+5年4月+2年+8月），原審量處各罪刑合併刑度為有期徒刑17年4月（即7年8月+5年4月+3年8 月+8月），顯較第一審判決為重，然原判決之定應執行刑卻輕於第一審所宣告之有期徒刑10年，不符比例原則及平等原則，又原判決既認附表一編號3 不應予酌減而撤銷改判較重之刑度，卻反而裁量改定較第一審為輕之應執行刑，導致有「判越重、關越短」之違反論理法則之非常態情事，喪失刑罰可預測之功能，且未具體說明個案裁量因子與第一審有何不同各節，應係以第一審判決之量刑與定刑之結果，具有個案定錨效應而有拘束第二審之作用為據，指摘原判決不應改判較第一審為輕之定應執行刑，惟依上說明，原判決既已敘明其量刑及定執行刑之具體理由，檢察官此部分上訴理由對原審係覆審制而得本其職權為適法之刑罰權裁量之規定不無誤會，即難執以認原判決有上訴理由所指判決理由不備之違法。是此部分上訴理由並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

三、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審量刑、定刑職權之適法行使，異其評價，任指違法，並非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦