最高法院111年度台上字第1899號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1899號

上訴人

梁民翰

選任辯護人

劉世興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月22日第二審判決（110年度上訴字第3140號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第33163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認上訴人梁民翰有其事實欄所載共同販賣第三級毒品未遂之犯行明確，因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308 條後段所明定，故有罪判決書認定之犯罪事實及所依憑之理由如何，自得合併事實欄與理由欄之記載以為觀察，倘認與判決結果並無二致，則縱理由欄就某構成要件事實有未予記載之情形，亦與判決理由不備之違法有別。本件第一審判決於事實欄已載明上訴人基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡之主觀犯意，理由欄並記載上訴人對意圖營利主觀犯意部分均已坦承在卷等自白及佐證自白為真之補強證據，則其理由欄雖未再補充記載上訴人具營利意圖之認定理由，原判決就此部分之犯意，於其理由欄再詳予說明，而認第一審判決結果尚無違誤，並未撤銷第一審判決，即無違法可指。上訴理由以第一審判決未記載認定上訴人意圖營利之理由，原判決有未予撤銷改判之違法部分，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

三、刑法第59條業於民國94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固包含刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。原判決說明上訴人前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，經法院判處有期徒刑1年10月，緩刑5年在案，卻不知悔改猶再犯本案，顯非因年輕識淺，一時思慮未周而犯本案，亦無科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑之旨，經核屬原審刑罰裁量權之適法行使，且其衡酌事項已包含刑法第57條規定所列如犯罪動機、目的、品行（即素行）等事由，又衡酌之重點係在上訴人犯本案是否合致於「犯罪有其特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人同情，認科以法定最低刑度猶嫌過重，而有顯堪憫恕之情形」等要件，即與刑法第59條之規定及其修正理由無違，並無此部分上訴理由所指判決理由不備之情形。至於上訴理由就刑法第59條規定之要件，聲請以裁定提案大法庭裁判部分，核諸原判決此部分之認定理由，聲請大法庭裁判顯不足以影響本件判決結果，即與法院組織法第51條之4第1項之法定要件不合，自難照准。是此部分之上訴理由亦非依據卷內整體資料而為具體指摘，並非上訴第三審之適法理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審認定事實及科刑職權之適法行使為反覆爭執，其上訴不符合首揭法定之第三審上訴要件而違背法律上之程式，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦