臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

梁民翰

選任辯護人

葉庭瑜律師

劉世興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第535號，中華民國110年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第33163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁民翰與真實姓名年籍不詳、綽號「小樂」之人（下稱「小樂」）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮皆為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡。於民國109 年8 月間某時許，由「小樂」將供販售用之如附表編號1 所示之愷他命29包（詳細成分及重量如附表編號1 之①至③所示）、如附表編號2 所示含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包49包（詳細成分及重量如附表編號2 之①至④所示），以及用以聯繫販毒事宜之工作機（即如附表編號3 所示之搭配門號0000000000號之HTC 手機、如附表編號4 所示之搭配門號0000000000號之iPhone手機各1 支）交予梁民翰。復由「小樂」於109 年10月24日凌晨2 時59分許，透過網際網路，在通訊軟體We Chat 上以暱稱「味道請來電」之帳號，刊登「高級雪茄（註：指愷他命）來囉」、「1.進口雪茄，保證好抽、絕不洗澡」、「2.高級香檳（註：指毒品咖啡包）好實在，紅酒香檳優惠中，請來電詢問」等販賣愷他命以及毒品咖啡包之訊息。適有桃園市政府警察局桃園分局員警於同日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，隨即喬裝購毒者以通訊軟體WeChat之語音通話方式與持有上開工作機之梁民翰聯繫購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣5,000 元價格購買上開毒品咖啡包10包、交易地點為桃園市○○區○○路0 段000 號之IF汽車旅館000 號房門前。梁民翰旋於同日晚間10時26分許駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達上開地點，因梁民翰要求於其所駕駛之車輛內進行交易，喬裝購毒者之員警遂進入上開車輛，待梁民翰交付上開毒品咖啡包10包予員警而欲向員警收取現金之際，員警隨即表明身份將梁民翰逮捕，並當場扣得如附表編號1 所示之愷他命29包、如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，以及如附表編號3 、4 所示之用以聯繫販毒事宜之工作機共2 支，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第27至37頁、第177 頁及背面、原審卷第63頁、第100 頁、本院卷第92至94頁）。經查，被告之上開自白供述，復有桃園分局同安派出所員警職務報告、被告與喬裝買家之員警間之對話譯文、喬裝買家之員警詢問購毒事宜之對話記錄擷圖、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、查獲現場及扣案物品照片（偵卷第15頁、第17至21頁、第49至61頁背面、第75至147 頁），及扣案如附表編號1 至4 所示之物品可佐，核與被告之自白供述相符。此外，扣案如附表編號1 所示之愷他命29包均檢出第三級毒品「愷他命」（Ketamine）成分（詳細成分如附表編號1 之①至③「檢驗結果」欄位所示），亦有交通部民用航空局航空醫務中心109 年12月7 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書足證（偵卷第305 頁背面）；扣案如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，則分別檢出含有甲基-N ,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮等成分（詳細成分如附表編號2 之①至④「檢驗結果」欄位所示），亦有內政部警政署刑事警察局110 年1 月25日刑鑑字第10980119226 號鑑定書足稽（見偵卷第319 至321 頁），足認被告之自白確與事證相符，堪以採信。

㈡被告對於檢察官起訴意旨所指有共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡之營利意圖，坦承不諱，已如上述。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，販賣毒品者茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此販賣者取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取價差或量差牟利無疑。本案被告既有議定數量與價格之事實，雖未能查知販入與販出間之價差或量差，然販賣毒品係重罪，係一般社會通念可得而知，被告非毫無社會歷練之人，對於毒品管制、查緝甚嚴，販毒係屬重罪，自無不知之理，當無可能甘冒犯重罪，而完全無從中獲取任何利益之可能，是揆諸上開說明，被告確有從中賺取價差或量差之營利意圖無疑，亦堪認定。

㈢綜上證據及理由，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨參照）。故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責。然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。本案被告與「小樂」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「小樂」在通訊軟體WeChat上以暱稱「味道請來電」之帳號，刊登前揭內容之販賣愷他命及毒品咖啡包訊息，復由被告持用工作機與欲購毒者聯繫，可見被告與「小樂」原即有販賣含第三級毒品成分之愷他命、毒品咖啡包以牟利之故意，且被告與「小樂」亦已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例固增訂第9條第3 項：「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8 條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，對於在同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品加以販售者，加重其刑而成一獨立之罪。查被告所販賣之毒品咖啡包，經送鑑定結果，其中附表編號2 之③④所示之毒品咖啡包，含有二種以上之第三級毒品成分，係同一包裝內摻雜二種以上之毒品，固屬毒品危害防制條例第9 條第3 項所規範之販賣混合二種以上之毒品。然被告僅係單純自「小樂」處收受上開毒品咖啡包「成品」以供販售乙節，業經認定如上，則被告對於該等毒品咖啡包之內容物可能混合二種以上之毒品，顯然無從知悉。至「小樂」所刊登之販賣毒品咖啡包訊息雖含有「各種有感紅酒」、「各種調酒不怕比較」等內容（見偵卷第89頁），然市面上所販售之毒品咖啡包為追求口感、增添風味或掩蓋毒品氣味而加入果汁粉、奶茶粉、咖啡粉等各式調味粉，所在多有。故上開所謂之各種紅酒、各種調酒，自有可能係指使用不同調味方式、具有不同口感之毒品咖啡包，尚難據此即認被告主觀上對於所販售之「同一毒品咖啡包之包裝內」含有二種以上之毒品成分一事，已有所認識，自難論以毒品危害防制條例第9 條第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，附此敘明。

㈢被告販賣第三級毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之行為，為其後販賣行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告與「小樂」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤刑之減輕事由：

1.毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，俱如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

2.刑法第25條第2 項之減刑規定：查被告雖已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如上，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

3.被告所犯上開犯行，其刑有上開2 種減刑事由，爰依法遞減之。

㈥被告上訴意旨主張，被告僅係由綽號「小樂」之人提供扣案毒品以及工作機，再由被告與購買毒品者聯繫談妥交易毒品，並非提供毒品來源及工作機之人，僅充當交付毒品工具之「小蜜蜂」，不知道報酬為何，年紀識淺，一時失慮未周，而且尚未取得報酬；又被告偵查中均自白，節省司法資源，更是人格更生之表徵，且毒品危害防制條例第17條第2項之規定，當無排除刑法第59條適用之理，請依刑法第59條之規定減輕刑度云云。惟按現行刑法第59條之立法意旨在防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。本件被告所舉上開情節，均屬刑法第57條量刑應審酌之事項或屬毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用問題，況被告前已有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，經法院判處有期徒刑1年10月確定，緩刑5年，不知悔改猶再犯本案，顯非係因年輕識淺，一時失慮未周，自無刑法第59條所指犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之可言。是被告上訴意旨此部分之主張，並無理由。

三、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 所示之愷他命29包、如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，均係「小樂」交予被告供販賣營利所用，此據被告供承在卷，而販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開如附表編號1 所示之愷他命29包、如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

㈡犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號3 、4 所示之手機各1 支，均係供被告販賣第三級毒品所用之物，且被告有處分權，此經被告坦認在卷（原審卷第97頁、本院卷第90頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈢其餘扣案之iPhone手機2 支、HTC 手機1 支、G-PLUS手機1 支等物品（即偵卷第55頁桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表編號3 、4 、6 、8 所示之物品），因尚無證據證明與被告本案犯行有關，自均無庸宣告宣告沒收，附此敘明。

四、駁回被告上訴之理由：

㈠原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑及宣告沒收，均無違誤。被告及其辯護人上訴意旨主張，應依刑法第59條之規定減輕其刑所據不可採之理由，業據本院指駁如上；至被告對於檢察官起訴意旨所指有共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡之起訴事實，均已坦承不諱，並未否認，亦已如上述，是被告及其辯護人上訴意旨主張，原審判決並未說明被告營利意圖，應予撤銷云云，亦無理由。

㈡本院再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告前已因販賣第三級毒品未遂，而經原審法院以107 年度訴字第349 號判決判處有期徒刑1 年10月，緩刑5 年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。詎仍未能悔悟，且正值青盛之年，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，仍為圖私利，於緩刑期間內再次販賣第三級毒品之犯罪動機、目的，及事實欄所載之犯罪手段，所欲販賣之毒品數量非微，危害國民身心健康及社會風氣甚鉅。惟念被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且本案犯行止於未遂階段，尚未產生實際危害，且未取得利益，所犯又與一般大盤有別；再兼衡被告自述高中畢業之教育程度、從事業務工作、家庭經濟狀況小康，及於其為本案犯行之年紀，僅係充當「小蜜蜂」之一切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯情節，量處如原審判決主文欄所示之刑，量刑亦合於罪刑相當原則，被告及其辯護人上訴意旨仍執前詞，上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表（與被告本案犯行相關之扣案物）：