臺灣桃園地方法院110年度訴字第535號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　110年度訴字第535號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

梁民翰

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　葉庭瑜律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第33163 號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁民翰與真實姓名年籍不詳、綽號「小樂」之人（下稱「小樂」）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮皆為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109 年8 月間某時許，由「小樂」將供販售用之如附表編號1 所示之愷他命29包（詳細成分及重量如附表編號1 之①至③所示）、如附表編號2 所示含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包49包（詳細成分及重量如附表編號2 之①至④所示），以及用以聯繫販毒事宜之工作機（即如附表編號3 所示之搭配門號0000000000號之HTC 手機、如附表編號4 所示之搭配門號0000000000號之iPhone手機各1 支）交予梁民翰，復由「小樂」於109 年10月24日凌晨2 時59分許，透過網際網路，在通訊軟體We Chat 上以暱稱「味道請來電」之帳號，刊登「高級雪茄（註：指愷他命）來囉」、「1.進口雪茄，保證好抽、絕不洗澡」、「2.高級香檳（註：指毒品咖啡包）好實在，紅酒香檳優惠中，請來電詢問」等販賣愷他命以及毒品咖啡包之訊息。適有桃園市政府警察局桃園分局員警於同日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，隨即喬裝購毒者以通訊軟體WeChat之語音通話方式與持有上開工作機之梁民翰聯繫購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣5,000 元價格購買上開毒品咖啡包10包、交易地點為桃園市○○區○○路0 段000 號之IF汽車旅館208 號房門前後，梁民翰旋於同日晚間10時26分許駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達上開地點，因梁民翰要求於其所駕駛之車輛內進行交易，喬裝購毒者之員警遂進入上開車輛，待梁民翰交付上開毒品咖啡包10包予員警而欲向員警收取現金之際，員警隨即表明身份將梁民翰逮捕，並當場扣得如附表編號1 所示之愷他命29包、如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，以及如附表編號3 、4 所示之用以聯繫販毒事宜之工作機共2 支，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠本院以下所引用被告梁民翰以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第66頁、第94至97頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第27至37頁、第177 頁及背面、本院卷第63頁、第100 頁），復有桃園分局同安派出所員警職務報告、被告與喬裝買家之員警間之對話譯文、喬裝買家之員警詢問購毒事宜之對話記錄擷圖、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、查獲現場及扣案物品照片附卷可查（見偵卷第15頁、第17至21頁、第49至61頁背面、第75至147 頁），並有扣案如附表編號1 至4 所示之物品可佐；且扣案如附表編號1 所示之愷他命29包均檢出第三級毒品「愷他命」（Ketamine）成分（詳細成分如附表編號1 之①至③「檢驗結果」欄位所示），此有交通部民用航空局航空醫務中心109 年12月7 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書足證（見偵卷第305 頁背面）；扣案如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，則分別檢出含有甲基-N ,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮等成分（詳細成分如附表編號2 之①至④「檢驗結果」欄位所示），亦有內政部警政署刑事警察局110 年1 月25日刑鑑字第10980119226 號鑑定書足稽（見偵卷第319 至321 頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查本案被告與「小樂」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「小樂」在通訊軟體WeChat上以暱稱「味道請來電」之帳號，刊登前揭內容之販賣愷他命及毒品咖啡包訊息，復由被告持用工作機與欲購毒者聯繫，可見被告與「小樂」原即有販賣含第三級毒品成分之愷他命、毒品咖啡包以牟利之故意，且被告與「小樂」亦已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡又109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例固增訂第9條第3 項：「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8 條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，對於在同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品加以販售者，加重其刑而成一獨立之罪。查被告所販賣之毒品咖啡包，經送鑑定結果，其中附表編號2 之③④所示之毒品咖啡包，含有二種以上之第三級毒品成分，係同一包裝內摻雜二種以上之毒品，固屬毒品危害防制條例第9 條第3 項所規範之販賣混合二種以上之毒品；然被告僅係單純自「小樂」處收受上開毒品咖啡包「成品」以供販售乙節，業經認定如前，則其對於該等毒品咖啡包之內容物可能混合二種以上之毒品，顯然無從知悉。至「小樂」所刊登之販賣毒品咖啡包訊息雖含有「各種有感紅酒」、「各種調酒不怕比較」等內容（見偵卷第89頁），然市面上所販售之毒品咖啡包為追求口感、增添風味或掩蓋毒品氣味而加入果汁粉、奶茶粉、咖啡粉等各式調味粉，所在多有，故上開所謂之各種紅酒、各種調酒，自有可能係指使用不同調味方式、具有不同口感之毒品咖啡包，尚難據此即認被告主觀上對於其所販售之「同一毒品咖啡包之包裝內」含有二種以上之毒品成分一事，有所認識，自難論以毒品危害防制條例第9 條第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應予敘明。

㈢被告販賣第三級毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之行為，為其後販賣行為所吸收，均不另論罪

㈣被告與「小樂」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤刑之減輕事由：

1.刑法第25條第2 項之減刑規定：查被告雖已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

3.被告所犯上開犯行，其刑有上開2 種減刑事由，爰依法遞減之。

㈥爰審酌被告前已因販賣第三級毒品未遂而經本院以107 年度訴字第349 號判決判處有期徒刑1 年10月，緩刑5 年確定，此有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，竟未能悔悟，且正值青盛之年，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，仍為圖私利，於緩刑期間內再次販賣第三級毒品，所欲販賣之毒品數量非微，危害國民身心健康及社會風氣甚鉅，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，且本案犯行止於未遂階段，尚未產生實際危害，兼衡其於警詢時自陳高中畢業之教育程度、從事業務工作、家庭經濟狀況小康（見偵卷第27頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1 所示之愷他命29包、如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，均係「小樂」交予被告供販賣營利所用，此據被告供承在卷（見本院卷第63頁），而販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開如附表編號1 所示之愷他命29包、如附表編號2 所示之毒品咖啡包49包，即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

2.另按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表編號3 、4 所示之手機各1 支，均係供被告販賣第三級毒品所用之物，此經被告坦認在卷（見本院卷第97頁），不論是否屬於被告所有，皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

3.至其餘扣案之iPhone手機2 支、HTC 手機1 支、G-PLUS手機1 支等物品（即偵卷第55頁桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表編號3 、4 、6 、8 所示之物品），因尚無證據證明與被告本案犯行有關，自均無庸宣告宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。