最高法院111年度台上字第1973號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1973號

上訴人

謝清曜

選任辯護人

陳履洋律師

上列上訴人因詐欺取財案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月23日第二審判決（110 年度上易字第1014號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35391號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處上訴人犯詐欺取財罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

三、經查：

㈠刑事訴訟法第273條第1項第4 款所定：法院「得」於第一次審判期日前行準備程序，處理有關證據能力之意見。其立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序，則是否進行準備程序，本為事實審法院之職權範疇。而刑事訴訟係採取改良式當事人進行原則，檢察官、被告及其辯護人各自肩負蒐集及調查證據之義務，自得於程序進行中適時為任意性之舉證，以反擊、削弱對造所提出之證明或支持己方立論，而互為攻擊、防禦，是以檢察官、被告及其辯護人於準備程序進行後，仍得提出證據，法院因此併於審判期日踐行證據調查程序，即涵括證據能力之調查，自為法之所許。核之卷內資料，原判決所援用之協議書、房屋租賃契約書等書證，係檢察官於原審準備程序之後，始出具聲請調查證據並補充理由書所提出，原審因此於審判期日中逐一提示並告以要旨，詢問當事人之意見，而踐行證據調查程序，惟被告及其原審辯護人均未表示異議，原判決據此依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，於法並無不合，上訴意旨猶指摘原審於準備程序時並未調查上述書證之證據能力而有違法云云，係憑持己意所為之爭辯，並非適法之上訴第三審理由。

㈡原判決係依憑上訴人已供承於民國107年5月4 日曾經收受楊樹瑞新臺幣（下同）60萬元，又交付群鈺骨灰罐寄存託管憑證8 張之情；證人即告訴人楊樹瑞之證詞；暨卷內該骨灰罐寄存託管憑證及上述書證等證據。並對上訴人辯稱係賣骨灰罐予楊樹瑞，才收受60萬元，否認有何詐欺犯行云云，認不足採信，予以指駁、敘明：楊樹瑞於案發前已有25個骨灰罐尚未出售，且依據上述書證，楊樹瑞於107年5月3 日確實以其所有不動產，以附買回之買賣協議向他人籌借款項，難以想像楊樹瑞會再為向上訴人購買骨灰罐，而將退休安身立命之房屋拿去借貸，堪認楊樹瑞指證上訴人佯稱可代銷殯葬產品，且已找到買主，以交付節稅金為由，向其詐騙60萬元之情節，可以採信等旨，因而認定上訴人確有上述詐欺取財犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，並非僅以告訴人之指訴，即作為有罪認定之唯一證據，亦未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，上訴意旨仍指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢原判決並已載明：檢察官雖聲請傳喚證人楊鈞泓到庭，惟楊鈞泓是提供楊樹瑞款項之金主，其並不瞭解楊樹瑞借貸之來龍去脈，在事理上無傳喚之必要等詞，於法並無違誤。何況檢察官聲請傳喚楊鈞泓，係為證明其與上訴人之關係，及何以知悉楊樹瑞有借款之需求等節，並非有利於上訴人之事項，上訴意旨竟謂原審未予傳喚楊鈞泓，而有違誤云云，亦非為自己利益所為之上訴，並非合法之第三審上訴理由。

四、上訴人之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 梁 宏 哲