最高法院刑事判決

上訴人

李朝茂

選任辯護人

劉邦繡律師

選任辯護人

陳律維律師

上訴人

陳柏成

選任辯護人

陳妍蓁律師

陳律維律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月20日第二審更審判決（110年度重金上更二字第19號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第465號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李朝茂、陳柏成（下稱上訴人2人）上訴意旨略以：

(一)李朝茂部分

１、依佳大世界股份有限公司股票（下稱佳大股票）交易分析意見書（下稱分析意見書）之記載，在民國97年12月25日單一營業日，花秉逸與黃武傑相對成交佳大股票係11次共197千股，原判決僅認定其中3次共131千股交易部分係製造交易活絡表象之相對成交，對其他8次共66千股交易部分是否亦屬製造交易活絡表象之相對成交，未予調查及說明，似認該8次共66千股交易部分非屬製造交易活絡表象之相對成交，自有應調查之證據而未予調查、理由不備及理由矛盾之違法。

２、原判決係以證人佘季仲（分析意見書製作人）之陳述，認97年12月25日花秉逸與黃武傑間之股票買賣，其中3次共131千股交易部分係製造交易活絡表象之相對成交。然佘季仲證述所憑之分析意見書，乃對97年12月1日至98年2月6日期間進行分析，並非僅就97年12月25日單一營業日之交易為分析，且佘季仲陳述：97年12月25日及98年1月20日、1月31日、2月3日、2月5日等5個營業日有相對成交量跟比率偏高情形，至於是否具有製造交易活絡假象之意圖，要由法院來論定等情，並非證述97年12月25日花秉逸與黃武傑帳戶間之交易佳大股票已達交易活絡現象；況佘季仲所證述：一般投資人通常是看好股票的時候買進，看壞的時候賣出，少有投資人會在同一天在相近的期間多次來又買又賣、又買又賣，去成交買到自己賣出的股票，這種情形根本賺不了股票的價差，反而還要支付交易的手續費跟證券的交易稅成本，明顯跟一般投資人不一樣，如果相對成交數量很高，就好像是左手賣給右手，達到交易活絡的現象，然後吸引其他投資人來跟進等情，係就一般投資人之買賣股票情形為說明，而其是使用融資購買佳大股票，自有所不同；且分析意見書製作之基礎，係依關聯戶群組35個證券交易帳戶人次所做出之分析，而檢察官起訴其餘關聯戶群組，均已經判決無罪確定，僅有97年12月25日花秉逸及黃武傑之關係帳戶在本次更審之審判範圍，在分析基礎上顯有不同，則分析意見書之正確性自有疑義。原判決就此並未說明理由，亦未加調查，有判決理由不備之違法。

３、佘季仲證述「相對成交」數量倘達該股票市場當日總成交量百分之20以上，是否即可視為交易活絡假象之說詞，原審未就上訴人究竟如何「營造市場交易活絡之表象而誘使不知情之投資人跟進買賣」，未說明其評斷之依據及理由，顯然判決理由不備。

(二)陳柏成部分

１、原判決認其對買賣佳大股票數量、資金並無設限，又認定其以有限資金持續買進，必以相對成交方式，始能負擔持續之買進行為，就此並未說明認定之理由，有理由矛盾、理由不備之違法。

２、黃武傑於第二次發回更審前原審（即更一審）證稱：其原本是李朝茂所經營高爾夫球場的員工，因地主要求於98年收回土地，球場即將結束營業，其將離職，故於97年間向陳柏成表示請求返還帳戶，當時其未限期收回，陳柏成有向其表示需要一點時間處理，一直到98年球場結束營業，陳柏成還沒處理完，99年才歸還帳戶等情。原判決對此證據未為審酌，且未說明何以不足採信之理由；而黃武傑於偵查中係就是否未曾使用過帳戶而為陳述，而非就是否有要求收回帳戶而為陳述，原判決以之為依據，亦有斷章取義之情形。

３、原判決無視臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）業已針對限縮後之關聯戶群組重新分析，且已變更分析結論，猶執以35名投資人關聯戶群組整體為分析基礎之分析意見書作為裁判之基礎，且判決理由未說明何以不採新的分析結論，有判決理由不備之違法。

４、佳大公司股票並未達證交所「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」所定標準而列為注意股票及採取處置措施之情形。原判決以97年12月25日3次成交量佔當日總成交百分比30.27%，據此認定客觀上確有活絡市場情事，未見判決理由交代，有理由不備之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於諭知上訴人2人部分之無罪判決，改判論處其等共同犯證券交易法第171條第1項第1款之製造證券交易活絡之表象而相對成交（違反同法第155條第1項第5款）罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：上訴人2人係「利用花秉逸、黃武傑名義持有股票（即人頭關聯戶）；上訴人2人有意圖造成集中交易市場佳大股票活絡之表象，以他人帳戶，相對成交該公司股票之犯意與犯行；其等否認犯罪之辯解，不可採；皆依卷內資料詳予指駁及說明。

四、

(一)證券交易法第155條第1項第5款禁止「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之上市（櫃）股票交易行為。即所謂禁止「相對成交」條款，就上市（櫃）股票交易而言，係同一人或同一集團，利用其支配使用之本人或他人人頭證券帳戶，相同（或密接）時間，以同一（高於或低於市價）之價格及同一數量，為相對買賣，雖具買賣形式，實為同一人或同一集團左手進、右手出之空頭買賣，意欲藉此上市（櫃）股票之虛飾交易，因相對成交價、量因素，製造交易活絡之假象，利用投資人盲從搶進（出）心理，達到人為影響甚或操縱股價之目的，故為法所禁止。此種相對成交，其股票之連續買賣，是否於同一營業日為交易並無設限，主觀上出於造成交易活絡表象之意圖，客觀上於相同營業日，連續買賣股票而符合相對成交要件之特徵者，即足當之。而所謂「交易活絡之表象」，既是虛飾交易所製造，所買賣股票之成交量，視個股當時市場環境與營業體質等狀況，足以影響投資人正常合理判斷股價之主客觀因素，或從少（或無）量變多量，或由多量變大量，客觀上只要能帶動市場量能，而足以觸動投資人盲從買進或賣出之心理，而達操縱股價之目的者，均無不可。證交所公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第2條、第4條規定之目的，在於針對集中市場上明顯異常交易訂定之通知、公告標準，以便發現有異常情形達一定標準時，即以一定管道及方式通知證券商、投資人注意，提醒證券商、投資人注意交易風險，並非僅針對相對成交之情形，亦非謂未達前開標準者，即為無造成交易活絡之表象。況前開標準僅為證交所監視某有價證券交易有無交易異常活絡情事之參數之一，此乃行政管理措施，並非當然可取代司法機關之判斷。法院於審判案件時，固可予以參酌，惟是否造成個別股票市場交易活絡之情形，法院仍應依個案情節判斷，自不能以有股票之交易情形未達上述標準，即認不符犯罪之構成要件。又證交所對上市股票交易營業模式採「價格優先、時間優先」原則之競價交易，藉由電腦隨機撮合，以滿足最大成交量。在此營業制度下，委託下單之股票買賣雙方，不知彼此，是相對成交之成立，自不以買、賣雙方互知彼此為必要，僅依價格高低及時序先後，優先撮合成交，如有人自行或以他人名義，於相同（或密接）時間內，相當數量連續委託買入及賣出，即有該當相對成交之可能，不能僅因電腦隨機撮合，買賣雙方不知彼此，即認無相對成交之可能，否則上開法律禁止之規範即形同具文。是行為人本於造成股票交易活絡表象之意圖，在同營業日一定之買進、賣出，有連續委託買賣股票而符合相對成交特徵之客觀行為，即與該罪構成要件該當。

(二)原判決說明：依卷內上開分析意見書之記載，上訴人2人於97年12月25日同一營業日，利用花秉逸、黃武傑群組之證券帳戶，在相近時間，以相同價格、相同數量，委託買進、賣出，當日花秉逸帳戶融資買進197千股，於融資買進前出現營業收入大幅減退，並經媒體報導，於利空消息公布後，仍融資大幅買進、賣出，在相對成交情形下，除繳交證券交易稅及手續費外，並無獲利，在該交易日之密接時段內，均以低於當時揭示成交價格下單，反覆為不合經濟效益之非常規交易行為，連續出現3次，成交131千股，比對當日佳大股票總成交股數約432千股（432,689股），占30.2%，均以低於當時揭示成交價格撮合成交等情。是該3次共131千股相對成交部分表現：買進前有利空消息公布，卻仍以「人頭證券帳戶」，在「相近時間」，以「相同價格、相同數量」，在密接時段內，反覆為不合經濟效益之非常規買賣，佔當日總成交百分比30.2%，並使成交股價下跌等特徵。原判決因認上訴人2人意圖製造交易活絡假象而「相對成交」，已詳敘認定所憑依據及理由。核無不合。至依分析意見書，上訴人2人「97年12月25日」營業日之非常規交易行為3次所為131千股之相對成交，其各次成交量分別為37、49、45千股，對照相同營業日另8次分別僅5、11、6、3、20、6、5、10千股之成交量，成交數量之多寡顯有區別；該8次共66千股之成交所帶動之交易量能所能誘引投資人追逐下單心理之成效，自有差異。檢察官擇上開3次共成交131千股部分，追加起訴上訴人2人違反證券交易法第155條第1項第5款之罪，而未追 訴同日另8次共66千股之股票成交，原審亦僅就追加起訴事實為審判，就另8次共66千股未經起訴之成交部分，未加審判及未說明未併予審究之理由，自無違反經驗法則及理由不備之違法。況該8次共66千股之成交，縱認構成犯罪，而應一併審究，即屬犯罪事實之擴張，李朝茂此部分上訴之指摘，並非對其有利事項而為主張，亦不得執為上訴第三審之合法理由。

(三)證交所公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第2條、第4條規定，於每日收盤後，分析上市有價證券之交易，發現有各該條所列各款交易異常之情形。其目的係針對集中市場明顯異常交易情形訂定通知、公告交易資訊標準，以便發現異常情形達到一定標準時，或依同要點第3條書面通知該證券商內部稽核主管或營業部門主管，並副知該證券商總公司總經理，外國證券商在台設立分支機構者，通知其分公司經理人注意，以確保證券交割安全，或依同要點第5條公告其交易資訊（漲跌幅度、「成交量」、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比、借券賣出數量、當日沖銷百分比等），透過在證交所市況報導（MIS）系統公告、透過網際網路及投資人服務專線提供投資人查詢、請證券商將該資料於其營業處所公告、提供該資料予傳播媒體播報、刊載等管道，通知證券商注意，提醒證券商、投資人注意交易風險，並非僅針對相對成交情形，亦非謂未達前開標準者，即為無造成股票交易活絡之表象。況前開標準僅為證交所監視某檔有價證券交易有無交易異常活絡情事之參數之一，此乃行政管理措施，並非當然可取代司法機關之判斷。法院審判案件時，固可予以參酌，惟是否造成某檔股票市場交易活絡之情形，法院仍應依個案情節判斷，並非全以股票當日交易量未達上述標準，即認不符相對成交犯罪之構成要件。況上開公告通知標準，都是每日收盤後，分析上市有價證券之交易所得已發生之客觀具體數據，與交易者是否基於造成集中交易市場交易活絡表象之主觀意圖之判斷無必然關係。上開禁止「相對成交」條款之要件，既有客觀行為之禁制規範，且須具備造成集中交易市場交易活絡表象之主觀犯罪意圖。此主觀犯意，係以相對成交股票之客觀行為為判斷依據。縱有相對成交之行為，倘依集中交易市場之特性及經驗法則，尚不足推斷會造成交易活絡之表象，即難認有造成交易活絡表象之主觀意圖。此條款之規定，在於禁止行為人藉上市（櫃）股票之虛飾交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進（出）心理，達到人為操縱股價之目的。是相對成交會否造成交易活絡表象，自以成交股數（即成交量）為其主要判斷關鍵。而股票市場行情逐日、逐時瞬息萬變，是否符合「相對成交」要件，按同一營業日之交易情形為分析本屬常態，此與按數營業日之交易情形，用以觀察有無聯合或自行抬高或壓低炒作進行人為操縱股價為判斷對象之分析結果，並無必然關係（此種分析與是否符合證券交易法第155條第1項第3款、第4款要件較屬相關）。是分析意見書及佘季仲之證述範圍，縱擴及「97年12月25日」以外之數營業日股票交易情形而為分析，與上訴人「97年12月25日」3次共成交131千股相對成交之非常規交易行為之判斷，並無必然關聯。況本件檢察官追加起訴之事實，除本件審判範圍部分外，其餘部分均因罪證不足，業經第一審判決無罪及上訴審判決不另為無罪諭知，而均確定在案。原判決就分析意見書對「97年12月25日」以外營業日之股票交易情形所為分析結果，未再為認定及說明，自無理由不備及應調查之證據而未予調查之違法。李朝茂此部分上訴意旨執以指摘，非上訴第三審之合法理由。

五、原判決說明，依憑佘季仲所為：如果相對成交數量很高，就好像說是我們左手賣給右手，達到一個交易活絡的現象，然後吸引其他投資人來跟進之陳述，及陳柏成所為：李朝茂未對其設定持有佳大股票數量之目標、未設交易金額上限之陳述，足認陳柏成受李朝茂之託，以有限資金持續買進，必以相對成交方式，始能負擔持續買進行為，上訴人2人在同一交易日之密接時段內，反覆為不合經濟效益之非常規交易行為，連續出現3次，共成交131千股，比對當日佳大股票總成交股數約佔30.2%。該3次共131千股之成交，距買進佳大股票前有利空消息，卻仍以人頭證券帳戶，在相近時間，以相同價格、數量，在同交易日之密接時段，反覆為不合經濟效益之非常規買賣等特徵事實。乃認上訴人2人意圖製造交易活絡假象而為相對成交，並無不合。至一般投資人與信用交易投資人，僅係買進股票資金之運用方式之差異，於正當股票交易尋求獲利之目的並無差別，且與相對成交係左手賣給右手，僅為達到交易活絡的現象，用以吸引其他投資人盲目跟進之目的顯有不同。是上開佘季仲就相對成交成立要件之證述，並不因一般投資人或信用交易投資人之股票交易，而謂引用上有所差異。李朝茂上訴意旨2指摘原判決僅認定其有製造佳大股票活絡表象意圖，並未認定其實際如何營造市場交易活絡之表象而誘使投資人跟進買賣。並非依據卷內訴訟資料為指摘，自非合法上訴第三審之理由。

六、原判決說明：依上訴人2人之供述及證人花秉逸、黃武傑之證述，佐以花秉逸、黃武傑之股票「代理買賣授權書（受任人均為陳柏成）」，認上訴人2人分別以花秉逸、黃武傑名義持有股票，與「以他人名義」委託買賣之相對成交要件相符。並無不合。黃武傑另為其如何向陳柏成索討歸還帳戶過程之陳述，與其帳戶供給上訴人等作為人頭帳戶使用之認定，並無關聯，原判決未予採納及說明，尚無違法。陳柏成上訴意旨此部分之指摘，並非上訴第三審之合法理由。

七、上訴人2人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，單純再為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，或其他不影響於判決結果之枝節問題，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇