最高法院111年度台上字第2115號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2115號

上訴人

蔡耀男

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年1月26日第二審判決（109年度上訴字第4544號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6480號、109年度偵字第473號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理後，認定上訴人蔡耀男有原判決事實欄（下稱事實欄）所載非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有彈藥主要組成零件之犯行，因而維持第一審經比較新舊法後，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（與未經許可持有彈藥主要組成零件想像競合）罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於沒收部分之判決，更為沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨證據不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依憑上訴人所為不利己之供述（於警詢、偵查及第一審準備程序之初均坦承製造槍枝犯行），佐以其餘所載之相關證據資料，依法認定上訴人如事實欄所載非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有彈藥主要組成零件犯行，已載敘所憑之證據及理由。並對上訴人嗣後否認上開犯行及所辯係友人陳偉誠所寄放云云，暨證人林囿里所為附和之詞，如何皆不足採信，均依卷內證據資料詳予指駁及說明。復敘明上訴人於警詢、偵查及第一審準備程序之初不僅坦承製造槍枝犯行，且就製造之方法、過程，及使用之工具等均詳予描述，顯非隨機編纂，又參以上訴人所有行動電話號碼綁定之「露天拍賣」網站帳號購買紀錄，亦顯示其確於網路上購買實心槍管、彈匣、紙雷管等相關交易紀錄，且本件警方搜索上訴人住處時，除扣得上開改造手槍及火藥等違禁物外，並扣得如其附表編號（下稱編號）3至8所示之工具零件等物，而就該等扣案物之用途，上訴人亦已具體說明如何供其製造槍枝之用，或與持有彈藥主要組成零件即火藥之關聯性。再扣案改造手槍（即編號1）與鑽頭（即編號4）經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定比對結果，槍管內徑量測結果約為8.98mm，鑽頭外徑量測結果約為8.88mm，測試結果發現，鑽頭剛好可通過槍管，不排除可供車製槍管使用，惟鑽頭所產生之工具痕跡，屬於重複性紋痕，無法供比對等情，有上開刑事警察局民國110 年10月15日刑鑑字第1108000581號函附檢測照片可稽，顯與上訴人所供其使用該鑽頭貫通槍管等情一致，是上訴人前揭自白與事實相符而可採信，及上訴人所辯其係受友人陳偉誠之託代為寄藏云云，顯與上揭現場查扣如附表所示之各物散置各處之客觀情況相悖等情，爰認上訴人所辯係事後卸責之詞，顯不足以採信等旨綦詳。所為論斷及說明，尚無悖於客觀存在之經驗法則及論理法則，核屬原審採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指調查職責未盡及證據不足之情形，自無違法可指。

四、刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。原判決已敘明：政府嚴格管制具有殺傷力之槍砲彈藥，未經主管機關許可，不得非法製造、持有，上訴人為具備通常智識程度之成年人，自難諉為不知。且其大費周章取得槍枝零組件，使用工具貫通槍管、組裝零件，目的在將原無殺傷力之槍枝，改造成具有殺傷力甚明。至殺傷力之認定標準，係客觀判斷事項，核與上訴人主觀之違法性認識無涉。是縱令上訴人對於槍枝是否具有所謂「殺傷力」之判定標準為何，並非完全清楚，然依上開所述具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知。上訴人未經許可，擅自將槍枝之槍管阻鐵貫通，改造成具有殺傷力之槍枝，其行為含有反社會性，難謂其不知改造槍枝觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第16條規定之適用等情甚詳，經核於法並無違背。此部分上訴意旨，係就原審已明白論敘之事項，持憑己見復為爭執，難認為適法之上訴第三審理由。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決以第一審已依上訴人之責任為基礎，審酌其明知具有殺傷力之槍枝及火藥係具高度危險性之違禁物，非經主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟漠視法令規定，非法改造手槍，足見其法治觀念薄弱，對社會秩序及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，嚴重危害社會治安，殊值非難，犯後猶否認犯行，態度不佳，惟念及其製造槍枝數量及持有期間，且未持以或交予他人作為犯罪工具，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核已就刑法第57條所列各款事項具體審酌，並無逾越法定刑度或濫用權限之情事。原判決因而認定第一審所為量刑妥適，而予以維持等旨。核其量定之刑罰，已兼顧刑法第57條所列相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限、違反平等原則或理由欠備之違法情形，上訴意旨猶執前情，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件上訴意旨猶執於原審所辯相同各詞而指摘原判決不當，經核係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事及量刑職權之適法行使，徒憑自己之說詞及持相異評價，任意指為違法，並為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人本件上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕