最高法院刑事判決

上訴人

林錦季

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

選任辯護人

楊榮宗律師

上訴人

林稚翎

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月28日第二審判決（110年度上訴字第879號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13355、17003號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人林錦季、林稚翎（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄一所載違反（修正前）毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審此部分變更檢察官所引起訴法條分別論處上訴人2人犯共同運輸第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人2人在第二審關於該罪刑之上訴，另撤銷第一審此部分關於上訴人2人諭知沒收之判決，改判諭知如原判決主文欄第5項之沒收。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、原判決認定上訴人2人上開犯行，係綜合上訴人2人之部分供述、證人陳淑萍、劉明珠（以上2人為共犯被告，業經分別論處共同正犯罪責確定）等之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人2人與陳淑萍、劉明珠等如何基於犯意聯絡，謀議或分工至酒店拿取本件第三級毒品愷他命而先後轉運輸送至陳淑萍、劉明珠住處，由劉明珠在住處將該愷他命摻入香菸，再由不知情之許志湧（業經判決無罪確定）將前述愷他命香菸送回酒店供聚會助興之論據。針對林錦季就指示林稚翎將本件愷他命交由劉明珠摻入香菸再送回酒店供客人助興等歷程，既知該愷他命因而轉運輸送至他處加工再送返等事，仍決意參與謀議或分工，除透過林稚翎聯繫上情、確認數量外，對於摻入比例與品質亦有要求，顯係與林稚翎從中參與整體計畫之安排，何以足認上訴人2人與實行運輸之陳淑萍、劉明珠等人就上開犯行，存有相互利用及補充關係，且與該行為結果具支配關聯，應論以共同正犯罪責，業根據卷證資料，逐一剖析論述。並依卷存通訊軟體相關通訊內容，說明上訴人2人對於前述運輸各情，如何均難諉為不知。另本於其取捨判斷證據證明力之職權行使，就林稚翎所為前後相異之部分說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利林錦季之認定，詳予論述，記明理由與所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不符，且與運輸毒品至他處加工再運返供客人助興之分工縝密，向由核心成員主導參與者合力實施之常情相合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅憑特定之通訊內容與林稚翎之其中部分說詞為唯一證據，亦非單以臆測或推斷即予論處，並無理由不備與矛盾、違反經驗法則或不適用法則之違法可指。上訴人2人上訴意旨對於原判決採證認事之職權行使，任意評價，林錦季泛言未指示林稚翎尋求劉明珠將愷他命摻入香菸加工成愷他命香菸，亦不知劉明珠將愷他命運至住處加工，其透過通訊軟體與林稚翎之對話內容，僅代為轉知「阿宏」需求，不能推定有共同運輸之主觀犯意或謀議，原判決對於案內通訊內容之誤解，已逾一般語意範圍，又未採取林稚翎於原審對其有利之證述，僅憑臆測推斷其主觀犯意，單以劉明珠將愷他命攜至住處摻入香菸之客觀事實，即逕論處前述運輸第三級毒品之共犯罪責，有理由欠備或矛盾、適用法則不當之違法；林稚翎漫言無運輸毒品之主觀犯意及客觀犯行，原判決僅依劉明珠之主觀想法，令其就不知情之事項負共同運輸罪責，有採證違反經驗與論理法則、不適用法則或適用法則不當及理由不備之違法云云，仍僅憑己意而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，且行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要。本件事證既明，縱原判決未就林稚翎依林錦季指示聯繫其他共同正犯之具體內容或如何謀議之時間、地點、方式等細節，逐一論列其枝節，或另贅為其他無益之調查或說明，於判決結果均無影響。林錦季上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭辯，泛言未親自參與前述運輸犯行，又無證據可證明為共謀共同正犯，原判決對於其如何參與策劃謀議之時間、地點與方式，及共同謀議之範圍或有無超越原犯罪計畫各情，俱未調查審認，即論處該共犯罪責，有調查未盡、理由欠備之違法云云，無非僅憑己意而為指摘，同非上訴第三審之合法理由。

四、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項運輸毒品罪之「運輸」，係指基於運輸犯意，將毒品轉運輸送至異地而言。是除行為人之傳送持有行為，性質上已為其他高度犯行包含評價在內者外，不論其運輸毒品之動機與方法如何、目的係為自己或他人，均不能對其本於轉運輸送意思所為運輸行為，置而不論。此觀之毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正公布增訂第17條第3項（因供自己施用而犯運輸毒品罪且情節輕微者，得減輕其刑）之規定（自同年7月15日生效施行），於立法理由說明：本法對「運輸」毒品之行為均一律依據同條例第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範之旨亦明。該規定修正理由甚且進一步揭示「基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，亦有問責之必要性」，惟如一律依同條例第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，乃針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂同條第3項，以達罪刑均衡之目的等旨。從而對於其他為自己或他人之目的或動機而運輸毒品者，亦不可無視具體個案事實差異，即概以其目的或高度行為之附隨移動為由，逕謂一律均無運輸罪之適用。至傳送持有毒品行為，性質上是否已為其他高度犯行包含評價在內，乃具體個案事實認定之範疇，無從僅以其他相異案件之判決結果，指摘本件之適用法則不當。原判決對於起訴書犯罪事實欄已載明本件運輸愷他命之原因及過程等事實，雖案內事證無足證明上訴人2人與陳淑萍、劉明珠提供或販賣愷他命，難認有共同販賣情事，然該起訴運輸之基本社會事實既為同一，何以應變更起訴法條審判，且本件運輸愷他命至他處摻入香菸之數量非微，加工成愷他命香菸送回酒店供客助興，造成毒品擴散，是變更起訴法條論處共同運輸第三級毒品罪責，如何並未過度評價，業詳述其據。縱相關敘論之繁簡不一，結論並無不同。上訴人2人上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍就事實審法院指駁說明之同一事項，持不同見解再事爭執，林錦季漫言其等為便利客人施用而將愷他命摻入香菸，乃將愷他命持往其他地點，其目的僅異地短途持送予以分裝，是否意在運輸，並非無疑，且本件愷他命摻入香菸分裝後仍送回酒店，未有運至他處之情形，至多僅成立幫助施用或幫助轉讓，況施用或持有愷他命行為既不能證明數量已達可罰標準而不成罪，則其等為前述目的而附隨移動毒品，若一律論處運輸之重罪，與運輸毒品罪之立法目的顯然不符，且販賣或運輸毒品之基本事實不同，原判決未說明何以不論處幫助轉讓罪，即逕變更起訴法條審判並論處共同運輸罪責，有適用法則不當、理由不備、輕重失衡而違反平等、比例原則之違法云云；林稚翎泛言本件犯行未使毒品擴散，僅單純持有，並非運輸，且販賣與運輸毒品之基本社會事實有別，原判決變更起訴法條審判，論處其共同運輸第三級毒品罪刑，有適用法則不當之違法云云，均僅憑己見而為指摘，亦非合法上訴第三審之理由。又本件事證既明，縱原判決未援引第一審判決關於動機之說明或為相同之認定，且未具體列載本件分裝各愷他命香菸實際數量或內容，於結果並無影響。林錦季上訴意旨執以指摘原判決有理由不備、調查未盡之違法云云，難認係足以影響判決結果可資為上訴第三審之合法理由。再原判決業於理由欄壹、二之㈣，說明卷存事證僅能證明其中6條愷他命香菸之愷他命來源係客人「阿宏」自行提供，由劉明珠摻入香菸，無足證明係上訴人2人與陳淑萍、劉明珠提供或販賣，難認其等有販賣愷他命情事，核該認定尚非不利上訴人2人，復未據檢察官就此提起上訴或為爭執。林錦季上訴意旨泛言原判決將審判範圍減縮為起訴事實之一部即運輸第三級毒品，卻未就被訴販賣而不能證明部分說明不另為無罪之諭知，有已受請求之事項未予判決之違法云云，無非係就原判決此部分敘論之語意繁簡等枝節事項而為爭執，於結果並無影響，同非合法上訴第三審之理由。

五、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用。而共同運輸毒品罪之成立，必行為人認知運輸毒品之犯行，仍決意參與謀議或分工實行運輸毒品，始足當之。是至少應對於上開事項為肯定之供述，始得認為已自白運輸毒品。查林錦季對於被訴事實僅坦認將客人「阿宏」之需求轉知林稚翎一情，然否認參與謀議與分工，迭以未介入後續愷他命轉交、加工過程，且不知情等詞置辯，而主張未有前述共同運輸之犯意聯絡或行為分擔。是原判決未就林錦季所犯運輸第三級毒品罪適用上開規定減輕，已簡要說明其據，並無不合。林錦季上訴意旨仍憑己見，徒以其業供承使林稚翎自行或委託他人取得「阿宏」之愷他命並將之摻入香菸等事實，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等詞，指摘原判決未適用前述規定減輕，又未說明理由，有不適用法則及理由不備之違法云云，自非有據，並非合法上訴第三審之理由。

六、原判決針對證人即共同正犯林稚翎於警詢時之證述，何以依刑事訴訟法第159條之2規定認具可信性之情況保障及使用證據之必要性，而對於林錦季部分犯罪事實例外賦予證據能力之認定，業依第一審勘驗結果及相關證據資料，就該警詢原因、過程、內容、功能等外部環境觀察，綜合其具任意性、無不法取證或其他瑕疵情事，於其理由欄壹、一之㈠論述明白，尚非僅以該警詢距案發時間較近或證人事後有無承受外界干擾而受污染之虞等，為判斷其證據能力之唯一標準，並無對於上開證據能力之認定違反證據法則之違法可言。林錦季上訴意旨就原審採證職權之行使，任意評價，泛言原判決僅憑林稚翎該警詢距案發時間較近或僅以其事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認其警詢證述有證據能力，有違反證據法則之違法云云，乃僅憑己意而為指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就林錦季之犯行情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，因而維持第一審判決關於林錦季部分所處之刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。林錦季上訴意旨泛言前述愷他命數量僅毛重70公克，原判決此部分論處罪刑，竟以愷他命香菸數量1080支之事實，塑造其參與運輸大量毒品之不法程度，量處重刑，有違反罪責相當及比例原則之違法云云，無非係對法院刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，並非合法上訴第三審之理由。再諭知緩刑與否，法院本有權斟酌決定，且未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。原審審理結果，依案內事證及法律規定，認林稚翎此部分尚無暫不執行其宣告刑為適當之情形，而未予宣告緩刑，乃考量刑罰目的及行為人與行為之所有情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素所為綜合評價，亦為其刑罰裁量權之適法行使。縱未逐一論述此部分衡酌判斷之全部細節，於結果並無影響。林稚翎上訴意旨泛言原判決此部分未諭知緩刑，有理由不備之違法云云，仍憑己意而為指摘，不得資為第三審上訴之適法理由。又原判決對於第一審判決關於林錦季、林稚翎此部分之沒收如何應予撤銷，且僅就該部分改判諭知如原判決主文欄第5項之沒收，已載敘其論據。林錦季上訴意旨無視於原判決該部分之說明，竟泛以原判決撤銷第一審判決關於林錦季部分之沒收宣告後，未另依法就林錦季部分諭知沒收，有適用法則不當之違法云云，而為指摘，顯非為林錦季之利益上訴，難認係合法上訴第三審之理由。

八、綜合前旨及其他上訴意旨均置原判決所為說明於不顧，而對原審法院前述職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴均違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪