最高法院111年度台上字第2276號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2276號

上訴人

鄭仙祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月20日第二審判決（110 年度上訴字第3101號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度偵字第9079號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人鄭仙祥有其事實欄一之㈠即其附表編號1至2 所載轉讓禁藥甲基安非他命共2次；暨其事實欄一之㈡即其附表編號3至4所載販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次等犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，就其附表編號3 部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，論處上訴人如該編號所示販賣第二級毒品罪刑；並就其附表編號1、2、4 部分，論處上訴人如該等編號所示轉讓禁藥（共2罪，其中編號2部分為累犯）及販賣第二級毒品（1 罪，累犯）各罪刑，及諭知相關之沒收、追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯如其附表編號1、2 所示轉讓禁藥罪，及其附表編號3所示販賣第二級毒品罪，如何在客觀上不足以引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定減輕其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，猶謂上訴人如原判決附表編號3 所示販賣毒品犯行，販賣數量及獲利極少，而有情輕法重之情形云云，據以指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、法院應如何科刑，影響被告之權益甚鉅，刑事訴訟法第 289條第2 項明定科刑範圍辯論之程序，並賦予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，就科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，期以達成罪刑相當，使罰當其罪之目的。稽諸原審審判筆錄之記載，原審除已就上訴人之學經歷、工作狀況及家庭狀況等量刑事項為調查外，並於調查證據完畢後，命檢察官、上訴人及原審辯護人依序就事實、法律辯論，原審辯護人並為上訴人辯稱本件如何有情輕法重之情形，而應適用刑法第59條減輕其刑規定等旨，原審復命其等依同一次序就科刑範圍辯論。從而，原審已依法踐行量刑辯論，並無妨礙上訴人量刑辯論權行使之違法可言。而原判決就其附表編號1至3部分，已詳細說明何以未適用刑法第59條減輕其刑規定之理由，並就量刑部分，亦已具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原審所踐行之量刑辯論程序為違法，並謂原判決量刑及不適用刑法第59條規定之理由不備云云，同非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦