臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭仙祥

選任辯護人

陳詩文律師

林羿樺律師

劉宜昇律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第124號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9079號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所管制之禁藥（下均稱甲基安非他命），依法不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：

㈠分別基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示方式，各無償轉讓附表編號1、2所示甲基安非他命予成年人張德麟。

㈡分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號3、4所示時間、地點，以附表編號3、4所示方式，販賣附表編號3、4所示甲基安非他命予何恭瑋，並均取得如附表3、4所示之毒品價金。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、上訴人即被告甲○○及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告於警詢中，已自白如附表編號3所示之販賣第二級毒品犯行不諱（見新竹地檢署109年度偵字第9079號卷《下稱偵卷》第12頁反面至第13頁），並於偵訊時，均自白各如附表編號1、2所示轉讓禁藥犯行、附表編號3、4所示販賣第二級毒品犯行不諱（見偵卷第123頁反面至第124頁），於本院準備程序及審理時，復均自白如附表編號1、2所示轉讓禁藥犯行、附表編號3、4所示販賣第二級毒品犯行不諱（見本院卷第86、88、151頁），核與證人何恭瑋、張德麟、吳瑞琪之證述（見偵卷第32、34頁、第52頁反面至第53頁、第56頁反面至第57頁、第128至129、133頁，原審訴字卷第185至186、192、198至200、203頁）相符一致，並有卷附新竹市警察局第二分局（下稱新竹二分局）偵查隊警員鍾永建109年3月26日、7月21日偵查報告、原審法院109年聲監字第135號、109年聲監續字第356、412、474號通訊監察書、監聽譯文、109年度聲搜字第439號搜索票、新竹二分局109年7月23日搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表、刑案現場照片、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8月7日、8月19日濫用藥物檢驗報告、毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號DAA1472）各1份在卷可稽（見新竹地檢署109年度他字第982號卷第2至4頁、109年度聲拘字第120號卷第4至12、13至19、21至29頁、偵卷第8、25至27、71至80、98至99、102至103、104至105頁），並有行動電話(廠牌：iPhone，含門號0000000000號SIM卡1枚)1支扣案可證。

㈡又販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告復於偵訊及本院審理時已自承：如附表編號3、4所示，賣給何恭瑋賺取的利益是他會分給伊吸2口，兩次都是一樣等語明確（見偵卷第124頁，本院卷第151頁），足認被告就附表編號3、4所示甲基安非他命毒品交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有量差利得無訛。

㈢綜合上開各項補強證據，足認被告前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪

㈠被告如附表編號3所示行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金。」修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科罰金1千5百萬元以下罰金」。經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。又被告如附表編號1、3所示行為後，毒品危害防制條例第17條，亦於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。經綜合比較之結果，被告如附表編號1所示犯行，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定；被告如附表編號3所示犯行，即應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬經中央衛生主管機關明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予非孕婦之成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，而轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，較轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，故應依重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。是核被告就附表編號1、2部分，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；就附表編號3部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告如附表編號1、2所示持有甲基安非他命進而轉讓，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，故就被告轉讓甲基安非他命犯行前之持有行為，亦不另論罪。另被告如附表3、4所示為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告所犯上開犯行，犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以109年度竹簡字第378號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月24日易科罰金執行完畢（下稱前案）等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯附表編號2、4所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參以司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案所犯之罪與本件均屬違反毒品危害防制條例案件，侵害法益相同，且甫執行完畢前案又再犯，刑罰反應力薄弱，考量罪刑相當及比例原則後，認其應就附表編號2、4所犯2罪均論以累犯，並爰依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

㈥按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予非孕婦之成年人，依重法優於輕法原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，業如前述。惟此等行為之基本事實為轉讓甲基安非他命，仍屬毒品危害防制條例所規範，且毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，無涉該當犯罪之不法要件，與罪責成立之關聯性即遠，反與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯，自不因該毒品同屬禁藥而有所不同，況藥事法復無與上開規定相類或衝突之規範，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，在行為人應依較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處之情形下，如其於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院最近統一之見解（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。查被告於偵查中已自白如附表編號1所示轉讓甲基安非他命予周德麟之犯罪事實，於本院審理時復自白此部分犯行不諱，已如上述，揆諸上開說明，就被告如附表編號1所示轉讓禁藥部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告於偵訊及本院審理時，就其如附表編號3所示之販賣第二級毒品之犯行自白，亦說明如前，是被告如附表編號3所示販賣第二級毒品犯行，亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告雖於偵查及本院審理時自白如附表編號2、4所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，已如前述，惟被告於原審審理時並未自白此部分犯行，而被告如附表編號2、4所示行為，係在毒品危害防制條例第17條第2項修正施行之後，因適用修正施行後毒品危害防制條例第17條第2項規定之故，被告既未於歷次審判中均自白，即無從依該條項規定予以減刑，附此說明。

㈦依毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表編號4所示販賣第二級毒品犯行之交易毒品數量僅1包（1公克）、毒品交易價金僅2,000元，且被告僅賺取吸食該甲基安非他命2口之微薄利益，已說明如前，衡非販毒集團或大盤商，可相比擬，以其情節論，惡性尚非重大不赦，此部分因一時貪念，致罹法定刑為10年以上，得併科1,500萬元以下罰金之重典，相對於長期大量販賣毒品之中、大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害明顯較小，此部分其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定，就被告如附表編號4所示販賣第二級毒品犯行，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。

㈧被告所犯如附表編號4所示之犯行，同時有上述刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

四、上訴之判斷

㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告於本院準備程序、審理時，已就附表所示犯行均坦承不諱，堪認其犯後尚知正視己非，是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌予以從輕量刑，容有未恰。

⒉被告因其自白如附表編號1、3所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，尚應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，乃原審未及審酌並依法減輕其刑，容有未合。

⒊經本院審酌被告犯罪之一切情狀，予以全盤考量後，認被告如附表編號4所示之販賣第二級毒品犯行，以一般人之健全生活經驗，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀容有堪值憫恕之處，倘宣告法定最低度刑，仍猶嫌過重，故依刑法第59條規定減輕其刑。原審未及審酌，而未依刑法第59條酌減其刑，亦有未合。

⒋扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重0.007公克），雖係違禁物，然據被告稱：扣案甲基安非他命1包，係購入供己施用所餘等語（見本院卷第148頁），尚與本案被告如附表所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，皆無直接關聯性（詳下述），復查無證據證明與被告就本件轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行有關，自無庸為沒收銷燬之諭知，乃原審就前開扣案毒品諭知沒收銷燬，尚有未洽。又扣案之iPhone廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），為被告所有，並供其為本案轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第148頁），即應於被告如附表編號2所示轉讓禁藥犯行罪刑項下宣告沒收，原審未就此部分諭知沒收，亦屬未洽。

㈡被告上訴意旨略以：被告於偵查中、本院審理時均自白，與原審審理時否認犯行之量刑基礎已有差異，原審就此部分未及審酌，請撤銷原判決，從輕量刑。依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，只要偵查、歷次審判中均曾經自白，即有適用，請求依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項減刑。另被告如附表編號4所示犯行在修正後毒品危害防制條例第17條第2項施行之當日，乃致被告無法減刑，且適用較重之10年以上有期徒刑之修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定，惟被告販賣毒品只有兩次，1包約毛重1公克，被告僅是貪圖免費施用之賺取價差，甚附表編號1、2所示之轉讓禁藥2次犯行，僅是轉讓張德麟吸食1、2口之甲基安非他命，犯罪情節更是輕微，實有情輕法重，請求依刑法第59條規定，予以減輕其刑。並請求考量被告業已自白，知所悔悟，從輕量刑目前有正當工作、有未成年子女尚待撫養，且身體易罹患疾病等，予以從輕量刑等語。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言；至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第5867號、94年度台上字第897號刑事判決意旨參照）。被告如附表編號1、2所示轉讓甲基安非他命犯行，其輕法之最低法定本刑僅為有期徒刑6月，實難認尚有何情輕法重、情堪憫恕之情狀可言，且被告如附表編號1所示轉讓禁藥犯行，本院已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，減刑後之最低法定刑度，更難認尚有何情輕法重、情堪憫恕之情狀可言。至被告所犯如附表編號3所示販賣第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑、得併科1,000萬元以下罰金，本院適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，就被告如附表編號3所示販賣甲基安非他命部分判處有期徒刑3年10月，僅稍高於減刑後之最低刑度即有期徒刑3年6月，亦難認有何過重之情事，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。故被告就附表編號1至3所示部分，被告以其應適用刑法第59條規定減刑為由，提起上訴，洵屬無據。然被告上訴意旨請求就附表編號3所示販賣第二級毒品犯行依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、如附表編號4所示販賣第二級毒品犯行依刑法第59條規定減輕其刑，及如附表編號1至4所示各該轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行請求輕量刑等，則為有理由，原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷，另為適法判決。

五、科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，無視政府反毒政策及宣導，且不顧法律之嚴厲禁制，明知甲基安非他命屬列管之禁藥及毒品，對人體戕害甚重，依法不得轉讓、販賣，竟仍無償提供予張德麟，甚意圖營利而販賣予何恭瑋，危害國民身心健康，嚴重影響社會風氣，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難，念其犯後終知坦承犯行，態度尚可，另兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度暨其自陳高中畢業之智識程度、現任職不動產開發公司、月薪大約4、5萬元、未婚、有1未成年子女需扶養等生活狀況（見本院卷第152頁）等一切情狀，分別改量處如主文欄第2項所示之刑。

六、沒收

㈠扣案之iPhone廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），為被告所有，並供其分別為如附表編號1至4所示犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第148頁）應各於各次罪刑項下宣告沒收。

㈡被告就附表編號3至4所示販賣第二級毒品犯行之價金，屬其犯罪所得，應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

㈢本案查扣白色結晶體1包（驗餘毛重0.007公克），經鑑定結果，確含有甲基安非他命成分，有臺灣尖端先進生技醫療股份有限公司109年8月19日毒品證物鑑定分析報告1件在卷可參（見偵卷第104頁），雖係違禁物，然據被告稱：扣案甲基安非他命1包，係購入供己施用所餘等語（見本院卷第148頁），且被告為警查獲時，經警採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有被告之新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8月7日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見偵卷第100至101頁），足徵被告前揭所言非虛，堪認上開扣案甲基安非他命應屬被告施用所餘之毒品，尚與本案被告如附表所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行無關，復查無證據證明與被告就本件轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行有關，自無庸於被告本件犯行為沒收銷燬之諭知。

㈣至扣案Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000號含SIM卡）、磅秤1组、分裝袋1批、藥鏟2支等，卷內並無證據證明與本案有關，且據被告於本院審理時陳述甚明（見本院卷第148頁），自均無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜提起公訴，被告提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 林怡秀