最高法院111年度台上字第2594號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2594號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉

上訴人

（被 告） 呂紹榮

選任辯護人

劉世興律師

被告

魏銘孝

　　　　　　朱彥銘

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月28日第二審判決（110年度上訴字第813 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第72號、107年度偵字第1925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即被告己○○被訴三人以上共同詐欺取財，及被告甲○○被訴私行拘禁《原判決載為妨害自由》、恐嚇取財未遂）部分：

一、本件原判決以不能證明己○○有如起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡所載與戊○○及少年趙○傑、羅○明、陳○睿（原名為陳○廷）等人（以上少年之全名均詳卷）對被害人丁○○、乙○○為三人以上共同詐欺取財共2 次；暨甲○○有如起訴書犯罪事實欄一之㈣所載與己○○、戊○○等人共同私行拘禁少年莊○清（全名詳卷）、陳○睿，並對該2 名少年恐嚇取財未遂等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知己○○、甲○○被訴此部分均無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第339條之4加重詐欺罪之規定，業於民國103年6月18日經增訂公布，關於該條第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依其增訂之立法理由載敘：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」等旨，該罪所以加重處罰，乃因愈多人數共同行使詐欺手段，犯罪更易實現。而同謀共同正犯之主觀惡性並未較輕，同使詐欺之犯行較易實現，自應算入三人以上之行為人數，前開立法理由亦已明揭斯旨。因之，刑法第339條之4第1項第2款所稱「三人以上」，自應包括同謀共同正犯，始符立法本旨。本件檢察官起訴意旨指己○○涉有其犯罪事實欄一之㈠、㈡所載與戊○○等人為三人以上共同詐欺取財犯行，原判決則以證人戊○○、趙○傑、羅○明、陳○睿、溫○凱、王○中、邱○輝（以上後3 人全名詳卷）之證詞，僅能認其等所屬詐欺集團詐騙丁○○、乙○○後，拿取款項之分工情形，然均未能證明此2 次詐欺行為，係由己○○指揮戊○○分派「收水」、「車手」拿取詐欺款項，或己○○由戊○○處取得上繳之詐欺款項等節，因認上述戊○○以外證人之證述內容，均無法補強戊○○所述己○○參與此部分加重詐欺犯行之證詞，而不能論己○○以三人以上共同詐欺取財罪。惟原判決理由另援引戊○○於偵查中及第一審所證：己○○為天道盟中壢分會中壢組詐騙組之組長，由其將「車手」拿取款項時所需使用之公機，交付予「車手頭」戊○○，再由戊○○轉交予「車手」以取款，嗣戊○○收到贓款後再交予己○○等情，以及王○中、溫○凱於警詢、偵查中證稱：其等均係由戊○○之引薦，方加入天道盟太陽會中壢分會中壢組，擔任詐欺集團成員，其等上頭為戊○○，而戊○○之上頭為己○○等語，因認己○○為天道盟太陽會中壢分會中壢組詐騙組之組長等情（見原判決第19至20頁），苟屬無訛，原判決既已認定戊○○、溫○凱及王○中與其等所屬詐欺集團，共同對丁○○、乙○○為加重詐欺犯行，而戊○○既為其所屬詐欺集團即天道盟中壢分會中壢組詐騙組之「車手頭」，該組之組長己○○負責指揮戊○○，則己○○似係藉由參與詐欺組織，以完成詐欺取財犯罪，與該詐欺集團其他成員戊○○、溫○凱及王○中等人已形成一個犯罪共同體，各司其職，彼此相互利用，並以其等行為互為補充，以達其等共同犯罪目的，而就上述詐欺取財犯行成立共謀共同正犯，並負共同責任。果爾，能否謂己○○就上述加重詐欺犯行，與戊○○、溫○凱及王○中等其他詐欺集團成員並無犯意聯絡，而未參與此部分犯行？即有加以審究研求之餘地。原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，遽認本件尚無證據足以證明己○○參與上述加重詐欺犯行，而諭知己○○此部分無罪，依前揭說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第 155條第1 項規定自明。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。原判決以證人戊○○於偵查中及第一審審理時，對於莊○清、陳○睿遭拘禁時，甲○○是否在場一節，所為證述前後不一，以及證人莊○清、溫○凱、趙○傑均未證述甲○○在場，因認不能憑戊○○之證述，論甲○○以共同私行拘禁、恐嚇取財未遂罪。惟稽諸卷內戊○○歷次證述之筆錄內容，戊○○固先於106 年5月5日檢察官訊問時證稱：「（在○○○汽車旅館內與手下會合，你指揮或何人持電擊棒電擊陳○睿全身？）我沒有指揮別人電他，當時裡面有己○○、莊耀霆、趙○傑、王○中和我在場」等語（見他字第6632號卷一第178 頁），然其嗣於107年5月29日檢察官訊問時已明確證稱：甲○○、丙○○是跟在己○○的旁邊，己○○就是大哥。莊○清、陳○睿被打的時候，己○○把另外一個人叫到旁邊要求他跟家人說「賭球輸了」，要他打電話叫家裡拿錢出來，甲○○、丙○○在旁邊打他等語（見少連偵字第72號卷第205 頁）；更於第一審證稱：在○○○汽車旅館時，甲○○在場，是我通知己○○，己○○跟丙○○、甲○○一起到等語（見第一審卷二第269 頁），則戊○○於偵查中及第一審審理時，就莊○清、陳○睿於○○○汽車旅館遭拘禁時，甲○○確有在場等主要基本事實，陳述始終一致。至戊○○初始於偵查中雖未證述甲○○於斯時在場，然其僅概略陳述案發當時與其同時在場之人，檢察官既未特意針對甲○○是否在場一節詳加訊問，能否以戊○○未能完整陳述同時在場之人姓名，而全盤否定其對於主要事實所為陳述之真實性？自有再加研酌之必要。原判決未詳加究明釐清，僅擷取戊○○於偵查中片斷陳述，而謂其對本件事實所陳前後不一，即全予摒棄不採，遽為有利於甲○○之認定，依前述說明，其採證難謂適法。

㈢、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。卷查，共同被告己○○於警詢時供證：於105年7月13日，是甲○○開車載我及丙○○共同前往○○○汽車旅館等語（見少連偵字第72號卷第19至20頁），復於檢察官訊問時供證：105年7月13日我有去○○○汽車旅館，當時跟甲○○、丙○○一起去等語（見偵字第1925號卷第120 頁），苟屬無訛，則己○○所供證上情，與前開戊○○所指證：莊○清、陳○睿在上開時間於○○○汽車旅館遭拘禁時，甲○○確有在場，並出手毆打一節，以及莊○清、陳○睿於偵查中及第一審均證述：其等依詐欺集團上手之指示所領取款項遭搶，趙○傑、王○中使其等以口罩遮眼後，載往汽車旅館，其等全程蒙眼，於該汽車旅館遭拘禁，並遭鋁棒、電擊棒等物攻擊，且於遭恐嚇後，遂打電話向其等母親籌款等情（見他字第6632號卷一第26至27、35至38頁，第一審卷二第254至263頁，第一審卷三第13至21頁），似可相互利用，而使公訴意旨所指甲○○如起訴書犯罪事實欄一之㈣所示與己○○、戊○○等人共同私行拘禁莊○清、陳○睿，及對其等恐嚇取財未遂等情，獲得確信。原審對於上述不利甲○○之證據，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，逕為甲○○有利之認定，依上述說明，尚嫌速斷，亦有調查未盡及理由欠備之違法。

㈣、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於己○○被訴三人以上共同詐欺取財，及甲○○被訴私行拘禁部分，均有撤銷發回更審之原因。至甲○○另涉恐嚇取財未遂，經原審一併諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、駁回上訴（即甲○○被訴恐嚇危害安全，及上訴人丙○○）部分：

一、原判決事實欄一所示丙○○共同私行拘禁、恐嚇取財未遂部分：

㈠、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

㈡、本件原判決綜合全案證據資料，認定丙○○有其事實欄一所載與己○○（業經原審判刑確定）、戊○○（業經另案判刑確定）及莊耀霆（由檢察官另案偵查）共同私行拘禁少年莊○清、陳○睿，並對該等少年恐嚇取財未遂等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處丙○○如原判決附表一編號1 所示共同恐嚇取財未遂罪刑，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決依憑證人戊○○所為不利於丙○○之指證，佐以證人莊○清、陳○睿、趙○傑及王○中等人之證詞，復參酌卷附○○○汽車旅館客房登記日報表等證據資料，而據以認定丙○○有其事實欄一所示私行拘禁、恐嚇取財未遂等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對丙○○所辯：其曾與己○○至上開旅館喝酒，並未參與拘禁莊○清、陳○睿，亦未對其等恐嚇取財云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不得任意指摘為違法。而原判決係依憑戊○○所指證：莊○清、陳○睿於○○○汽車旅館遭拘禁時，丙○○在場，且持鋁棒毆打莊○清、陳○睿等情，並以○○○汽車旅館客房登記日報表，及莊○清、陳○睿等人證詞，作為戊○○上揭不利於丙○○指證之補強證據，並以該等證據相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非單憑戊○○之證述，遽對丙○○不利之認定。又關於丙○○犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決已綜合全案證據，於其事實欄認定丙○○與己○○等人基於妨害自由及恐嚇取財之犯意聯絡，而共同為上開犯行，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。丙○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶爭執戊○○證詞、上述客房登記日報表等相關證據之證明力，並以丙○○與己○○共同前往上述旅館時尚無私行拘禁之犯意，就有無本件犯行及何時起意為本件犯行之單純事實，再事爭辯，並謂原判決僅以戊○○證詞、客房登記日報表，認定丙○○有本件犯行，違反證據法則云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、依卷內戊○○歷次證述之筆錄內容，戊○○固先於106年5月5 日警詢及同日檢察官訊問時均證稱：「（在○○○汽車旅館內與手下會合，你指揮或何人持電擊棒電擊陳○睿全身？）我沒有指揮別人電他，當時裡面有己○○、莊耀霆、趙○傑、王○中和我在場」等語（見他字第6632號卷一第 139、178頁），惟其於107 年5月29日檢察官訊問時已明確證稱：甲○○、丙○○是跟在己○○的旁邊，己○○就是大哥。莊○清、陳○睿被打的時候，己○○把另外一個人叫到旁邊要求他跟家人說「賭球輸了」，要他打電話叫家裡拿錢出來，甲○○、丙○○在旁邊打他，丙○○用鋁棒打等語（見少連偵字第72號卷第205 頁）；復於第一審證稱：在○○○汽車旅館時，是我通知己○○，己○○跟丙○○、甲○○一起到等語（見第一審卷二第269 頁），則戊○○於偵查中及第一審審理時，就莊○清、陳○睿於○○○汽車旅館遭拘禁時，丙○○確有在場等主要基本事實，陳述始終一致。至戊○○初始於警詢、偵查中雖未證述丙○○於斯時在場，然其僅概略陳述案發當時與其同時在場之人，檢察官既未特意針對丙○○是否在場一節詳加訊問，戊○○未能完整陳述同時在場之人姓名，尚不影響其不利丙○○指證之真實性。原判決因而採為丙○○犯罪之證據，經核於法尚無違誤。又原判決綜合卷內戊○○證詞與其他證據全盤觀察，詳加研判，認戊○○不利於丙○○之指證為可信，業如上述，上訴意旨所執趙○傑證述：戊○○在上開旅館只向前面進來的2 人打招呼等語，亦不影響原判決關於丙○○本件主要犯罪事實之認定，即不影響本件判決結果。丙○○上訴意旨任憑己見，執此無關其判決結果之事由，並謂原判決未審酌戊○○初始於警詢及偵查時並未指證丙○○本件犯行云云，而據以指摘原判決採證不當、理由不備，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

㈤、刑法第55條想像競合犯規定所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，且無全部或部分重疊之情形，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。依本件原判決事實之認定，丙○○於原判決事實欄一所為共同私行拘禁、恐嚇取財未遂犯行，與其所為如原判決事實欄二所示恐嚇危害安全犯行，客觀上並非不能分別實行。而關於丙○○犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決於其事實欄既已認定丙○○基於各別犯意而分別為上開犯行，並於理由內敘明：丙○○所犯如原判決事實欄一、二所示2 罪，係犯意各別，行為互殊，自應分論併罰等旨，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，原判決因而論斷丙○○所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。丙○○上訴意旨任憑己意，謂原判決事實欄一、二所示犯行部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係云云，而據以指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。

㈥、其餘上訴意旨（包括原判決將丙○○所犯私行拘禁罪，載為妨害自由罪等事由）均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，丙○○此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、原判決事實欄二所示丙○○共同恐嚇危害安全部分，及甲○○被訴恐嚇危害安全無罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件丙○○對於原判決事實欄二所示其犯共同恐嚇危害安全罪部分提起上訴，以及檢察官上訴理由書已詳述對於甲○○被訴恐嚇危害安全無罪部分提起上訴之具體理由，惟丙○○、甲○○所涉犯刑法第305 條之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，且丙○○此部分經第一審及第二審均判決有罪，揆之上開規定，自不得上訴於第三審法院。從而，丙○○對於共同恐嚇危害安全部分之上訴，以及檢察官對於甲○○上開無罪部分之上訴，均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦