最高法院111年度台上字第2936號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2936號

上訴人

蔡昀憲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月6日第二審判決（110年度上訴字第1088號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第7587號、108年度偵字第93、5778號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡昀憲有如其事實欄（包括其附表〈下稱附表〉一編號4、7）所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品共計2 罪刑，暨諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定的理由，其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人係受第一審共同被告鄭吉修（已經第一審判處罪刑確定）之指示，前去交付摻有第三級毒品之咖啡包，並收取價金，尚非核心人物。倘科以所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，經適用修正前同條例第17條第2 項規定予以減輕其刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第59條之酌量減輕其刑規定。原判決未依上述規定酌量減輕其刑，顯有違誤。

四、惟按：

㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決認上訴人犯修正前販賣第三級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，不適用刑法第59條之酌量減輕其刑規定，已詳為敘明其論斷之理由。上訴意旨僅泛指：原判決未適用上開酌量減輕其刑規定違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此（包括上訴意旨所指犯罪情狀）所為論敘說明，有何違背法令之情形，難認係適法之上訴第三審理由。

㈡本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據，為其第三審之上訴理由。上訴意旨另陳稱：請傳喚上訴人到庭，陳述關於附表一編號7 所示販賣毒品予黃振閎之情形云云，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。

五、本件上訴意旨，係就原審酌量減輕其刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，依上開說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑