最高法院111年度台上字第3107號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3107號

上訴人

李國隆

選任辯護人

劉世興律師

上訴人

何瑋捷（原名何志鴻）

選任辯護人

魏雯祈律師

選任辯護人

張祐誠律師

上訴人

陳秀花

選任辯護人

黃子容律師

上訴人

鄭學禮

選任辯護人

張運弘律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年2月23日第二審判決（110年度上訴字第2571號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第30983、30984、30985、30986號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮（下稱上訴人4 人）共同製造第三級毒品各1罪刑（分別處有期徒刑5年4 月併科罰金新臺幣〈下同〉120萬元、有期徒刑5年併科罰金60萬元、有期徒刑4 年、3年8月），及分別諭知罰金易服勞役之折算標準暨相關沒收。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑及宣告沒收之理由。

三、毒品危害防制條例第4 條所稱之製造毒品罪，不侷限直接將毒品原、物料提煉製成毒品，還包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為。縱僅單純將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質屬危險犯，亦不以加工調配後毒品之性質改變為另一類、級新興毒品或新型態毒品為限。此與民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條第3項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調和，無從區分而言（如置於同一包裝）有所不同，不可不辨。原判決已說明如何依憑何瑋捷於偵訊時供稱：我製作3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）菸草是經過反覆試驗，把毒品原料與香草精、香草香料、代糖放入果汁機，以酒精攪拌均勻，變成奶茶顏色的糊糊液體，倒在菸絲上拌勻，風乾後就可以捲進香菸裡等語，對照其所使用之原料，即扣案如原判決附表（下稱附表）二編號23、26所示之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均為棕色結晶，以其製造前之原物顯然無法直接滲入菸絲進而捲成香菸，故製造後之成品不僅已變更上開原料毒品之狀態、效果及使用方法，並因滲入菸草製成香菸型態，使毒品更易於流通與施用，足以對社會秩序、人體健康造成潛在危險，上訴人4 人之行為自應成立共同製造第三級毒品罪。李國隆上訴意旨爭執其僅協助將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮稀釋後混入菸絲中，尚不該當毒品危害防制條例第4條之製造毒品行為云云，要屬誤解。

四、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，又表示之方法，不以明示通謀為必要，相互間有默示之合致亦無不可。原判決已敘明本案係呂美和與綽號「魷魚」之不詳姓名者約定以每包4000元之對價，購足摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之彩虹菸100箱（即4000 包），綽號「阿耀」之不詳姓名者為此邀約李國隆，李國隆再邀同何瑋捷、陳秀花、鄭學禮共同製造、直接出貨予呂美和等情，除經證人呂美和於原審審理時證述明確，且上訴人4 人製造彩虹菸之原料毒品及菸草係先於來源地予以合成，再另址製成香菸成品後，轉送往他址供買家自行取貨，其製程前端與產品流向並不相同。而鄭學禮係擔任運送上開毒品一職，將彩虹菸成品轉送後，經李國隆、「阿耀」、「魷魚」轉知買方交易之時間、數量，在此過程中，上訴人4 人不定時完成之彩虹菸經轉送後，買方呂美和均能及時拿取，所得利潤足供負擔一定期間之場址租金、水電費用、相關人員薪資、酬勞等，其中陳秀花更有因原僱用人員製菸速度過慢，而予全數汰除，而有一定產製要求等情，亦經陳秀花於警詢時供承無訛，並經上訴人4 人於偵查或第一審、原審審理時均坦承販賣第三級毒品予呂美和之產製及銷售過程如上所述。從而，上訴人4 人製造上開彩虹菸，旨在達成販賣毒品予呂美和，其等雖未直接與呂美和接觸約定交易時間、數量、價金，然所參與實為完成販賣第三級毒品之交付行為，不可或缺之一環，應認「阿耀」、「魷魚」販賣第三級毒品，係在上訴人4 人之合同意思範圍內，僅各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，均應就販賣第三級毒品部分，同負其責。李國隆、陳秀花、鄭學禮上訴意旨仍爭執並無參與上開販賣第三級毒品予呂美和之犯意聯絡或行為分擔云云，均非有據。

五、原判決已敘明李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮共同參與製造、販賣本案第三級毒品犯行，各得420萬元、230萬元、50萬元、4萬元之酬勞、薪資，業據上訴人4人供承在卷，並就李國隆應諭知沒收犯罪所得即附表一編號4 所示之扣案現金420 萬元，係李國隆應「阿耀」之邀，參與製造、販賣本案第三級毒品，於民國109 年8月底所取得之報酬，嗣於109年10月7 日在其住處為警查扣，此經李國隆於偵訊時供述在卷，並有新竹縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，確為李國隆之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收等情，詳加論述。另就李國隆於原審主張上開扣案420萬元，應扣除之前其已陸續墊款支付給何瑋捷230萬元報酬及他人返還借款後之餘額始屬犯罪所得云云之辯解，核與其於偵查中明確供稱：我們製造毒品的酬勞都是「阿耀」先給我，我再轉交給何瑋捷、陳秀花、鄭學禮，何瑋捷於109年4月先拿了30萬，後來5月至8月各拿50萬元等語，顯然不符，且衡情李國隆當無甘冒風險先行代墊230 萬元報酬之理，另所主張其中有混同他人返還借款應予扣除云云，亦乏所據，均不足採為有利於李國隆之認定各等旨，均於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，俱有卷存事證足憑，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，並無認定事實未憑證據之違法，亦無李國隆上訴意旨所指採證違法或適用沒收法則不當之違誤，自不容任意指摘為違法。

六、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量範疇；又同案被告之共同正犯，參與情節及量刑審酌情狀各有不同，亦無從比附援引指摘量刑不當。原判決已說明李國隆、何瑋捷、陳秀花3 人參與製造、販賣第三級毒品，係由李國隆主導，何瑋捷運用所知實際從事毒品菸草之合成，陳秀花則僱用多名不知情員工共事，嚴重危害社會秩序，涉案程度均非輕微，獲利甚鉅，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復均經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，客觀上皆無情輕法重而須再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。並敘明係以上訴人4 人之責任為基礎，審酌其等共同製造第三級毒品之規模龐大，且已製造完成、交付販賣予呂美和之毒品數量甚鉅，兼衡上訴人4 人之涉案情節、犯罪分工、所獲利益，暨其等刑法第57條所列一切情狀，而分別量刑，既未逾越李國隆、何瑋捷、陳秀花均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，及鄭學禮依刑法第59條規定酌減其刑後之法定刑度範圍，無違公平正義情形，且原審所量處有期徒刑均屬從輕，對李國隆、何瑋捷分別併科罰金數額及諭知罰金易服勞役之折算標準，核與其等參與犯罪情節及犯罪所得金額亦屬適當，並未違背平等原則、比例原則及不利益變更禁止原則，均屬原審刑罰裁量權之適法行使，亦不容任意指摘有量定過重之違法。

七、綜合前述及其餘上訴意旨，經核皆置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，猶持已為原判決指駁之陳詞，重為爭執；或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑及沒收宣告之適法職權行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法；或就不影響判決結果之枝節事項，仍為單純事實之爭辯；或未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。從而，本件上訴人4 人之上訴，均違背法律上程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞