最高法院111年度台上字第3577號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3577號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀

上訴人

即被告

黃麗美

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　張宗琦律師

上列上訴人等因被告妨害自由案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年5月3日第二審判決（110年度上訴字第375 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第7823號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有如原判決事實欄所記載成年人強制代號2男童、代號7女童（民國95年11月及同年4 月生，真實姓名、年籍資料均詳卷）喝辣椒水之犯行，因而撤銷第一審關於被告被訴上開強制犯行諭知無罪部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告成年人故意對兒童犯強制罪刑，並諭知緩刑，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、檢察官僅就原判決關於被告有罪部分提起上訴，其上訴意旨略為：

⒈被告否認犯行，並辯稱：代號2男童、代號4男童（真實姓名、年籍均詳卷）及代號7 女童係為離開財團法人屏東縣私立慈幼之家（下稱慈幼之家），而為不實指控云云。足見被告犯後態度不佳。又被告為脫免罪責，對參與調查之社工吳慧雯提出偽造文書罪告訴（經臺灣屏東地方檢察署《下稱屏東地檢署》為不起訴處分後，被告聲請再議經發回續行偵查）；社工謝雅惠提出偽證罪之告訴（經屏東地檢署為不起訴處分確定），顯見被告並無悔意，且心態可議。又原判決理由已載明：「……於偵審過程中，一再否認犯罪，未對被害院童表示歉意之犯後態度」等情，卻從輕量刑。復以「被告……一時失慮，致為本件犯行，……被告經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞……」為由，而為緩刑之宣告，不無理由矛盾之違法。

⒉被告身為慈幼之家院長，受政府委託照顧社會中最弱勢無助之院童，逕以管教為名恣意處罰院童，造成受害院童幼小心靈受創，亦對其他在場目睹院童造成威嚇之壓力。原判決未調查被害人或其家屬是否願予宥恕，遽認被告動機是糾正兒童非行，一時失慮，而諭知緩刑，有違司法院訂頒「法院加強緩刑宣告實施要點」之規定。

⒊以被告之犯罪情狀，若宣告緩刑，應依刑法第74條第2 項規定為附負擔之緩刑宣告，例如命被告向被害人表示歉意或者研習有關兒童及少年權利保障法之相關課程達一定時數等，促其知所警惕，以免再犯。原判決諭知未附負擔之緩刑，誠有未當。

四、被告上訴意旨略以：

⒈代號4 男童於檢察事務官詢問時之陳述，並無較為可信之特別情況。原判決僅以上開陳述距離案發時間較為接近、記憶比較清晰為由，遽認符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應有證據能力，其採證違法。

⒉代號4 男童於檢察事務官詢問時固陳稱：院長集合全部小朋友到諮商室，叫「包宜珊」準備辣椒水，交給「陳曉涵」，再交給院長云云，惟此為證人包宜珊於檢察事務官詢問、陳曉涵於第一審審理時所否認。又代號4 男童於第一審審理時陳稱：是代號2男童跟他姊姊即代號3女童（真實姓名、年籍詳卷）受罰喝辣椒水等語。可見代號4 男童所述上情，前後不符，且無佐證證明係屬實在可信。原判決逕採代號4 男童於檢察事務官詢問時之說詞，而為不利於被告之認定，其採證認事有適用證據法則不當之違法。

⒊屏東縣政府訪談紀錄記載：案主2人（按即代號2男童、代號7 女童）及證人表示，院生皆有目擊，但受理案件當天訪視，院生皆否認或未表態，僅代號4 兒童明確表示目擊該事件，且其他院生在場等語。又該訪談紀錄之「訪事調查摘要」顯示，代號3女童為代號2男童的姐姐，其未聽聞有不當管教或發生性議題事件；代號6 （真實姓名、年籍詳卷）僅提及院長會「以棍子為家罰」等情。以代號2男童為代號3女童之親弟弟，倘代號2 男童有遭被告強制喝辣椒水，豈會不知此事？況其他院童均未提及、聽聞喝辣椒水之事。再者，代號4男童於檢察事務官詢問時陳稱：被告拿他的尿給代號2男童喝云云，經第一審及原審均以悖於事理，以及不符卷內其他事證為由，而不予採信，益見代號4 男童所述欠缺憑信性。原判決竟採擷其所述上情，而為不利於被告之認定，有採證認事違反證據法則之違誤。

⒋慈幼之家105年5月15日家庭會議紀錄第3 點記載：「以前傳統上」處罰會以塗抹辣椒的方式等語，僅是舉例說明以前戒斷奶嘴之方法，比喻給院童了解，並非慈幼之家有以此等方式處罰院童情事，業據證人黃淑雲、林書羽、陳曉涵於第一審審理時證述在卷。原判決未說明黃淑雲等人之上開證詞，不可採取之理由，逕引用上開會議紀錄而為不利於被告之認定，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。

⒌卷附「生輔、社工紀錄」、「家庭聯絡簿」資料顯示，代號2男童、代號7女童均會說謊及代號4 男童會刻意挑釁他人、性格衝動。參酌代號2男童曾表達要提告被告虐待、代號4男童對被告亦有提告意願，且其等在慈幼之家互動熱絡，均希望被告不要再當院長等情，暨林書羽、陳曉涵於第一審審理時證稱：代號2、4院童均表示想回去原生家庭，代號7 院童表示想與妹妹一同生活各等語，可見其等有對被告懷有敵意，而為不實指述之可能。原判決採信其等之供述，遽為不利於被告之認定，其採證認事違反證據法則。

五、經查：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。關於代號4男童於檢察事務官調查時所為之陳述，有2名社工陪同到庭，詢問時間為下午2 時54分。又檢察事務官為人別訊問後，採一問一答方式，並就詢問事項，由代號4 男童始末連續陳述，復將筆錄給閱無訛後，才由代號4 男童按壓指印，2 名社工簽名等情，有該詢問筆錄在卷可稽（見他字第602 號卷第42至45頁）。可見上開詢問並非夜間所為，復有社工在場擔保代號4 男童係出於自由意志而為陳述，參酌其記憶陳述之正確性，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。原判決認定有證據能力，雖其所持理由較為簡略，然結論則無二致，並不影響於判決本旨，自不能執為合法上訴第三審之理由。被告上訴意旨指摘：原判決認定代號4 男童於檢察事務官之陳述有證據能力違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決係依憑被告所為不利於己部分之供述，佐以證人即被害人代號2男童、代號7女童及證人代號4 男童、社工楊惠芬之證詞，以及屏東縣政府函暨檢送慈幼之家危機事件改善處遇報告書、會議紀錄，代號2 男童所寫之紙條、慈幼之家家庭會議紀錄等證據資料，而為前揭事實認定。並對於被告所辯：代號2、4、7 院童在社工訪談時、檢察事務官詢問及第一審作證時，所述前後、彼此不符，顯有瑕疵而不足採。被告沒有以餵食辣椒水方式處罰院童云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：代號2男童、代號7女童及代號4 男童關於被告強制代號2男童、代號7女童喝辣椒水之主要情節之供述，大致相符，雖因時間久遠，部分細節略有出入，惟不影響其等陳述之可信性。復楊惠芬於原審審理時證稱：其任職之社工科因接獲兒少保護案件通報，於105 年7月1日到慈幼之家業務查核，由到場3 名社工跟所有院童逐一訪談。科長跟慈幼之家董事長及院長說明社工訪談結果，被告有不當管教的狀況，包括用家法打小孩及餵小孩吃辣椒，科長告知要將代號2、4、7 院童帶走。當時被告情緒很激動，並表示說她這麼做都是為了孩子好，她是輕輕的打，而且「餵辣椒」時在旁邊觀察，以後不會再發生等語，足認代號2 男童、代號7 女童所指遭被告強制喝辣椒水之供述，可以採信之旨。原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。被告此部分上訴意旨猶指摘：原判決認定被告強迫院童喝辣椒水違法云云，係置原判決明白論敘於不顧，單純再為事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決審酌被告未善盡照護責任，以不當、不法方式處罰，以及否認犯行與未對代號2男童、代號7女童表示歉意之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦無理由矛盾可言，即不得指為違法。檢察官此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑太輕違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須具備刑法第74條第1 項各款所定之條件，並須有可認以暫不執行為適當之情形，方足當之。而是否宣告緩刑，或緩刑應否附負擔。事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而宣告緩刑，或緩刑未附負擔，其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。又緩刑所附之負擔，係為促使行為人改過遷善，以收緩刑制度之功效。法院就緩刑是否附加負擔、其種類及期限，應綜合審酌行為人與其犯行之所有情況定之，而非如刑罰裁量，係針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，而決定其宣告刑。亦即應以行為人犯行之不法內涵、行為人自身之狀況，例如學歷、經歷、所處之生活狀況與環境等，對犯罪行為人為整體評價，以決定緩刑是否附負擔及其種類與期限。原判決審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮而犯罪，經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，據以宣告被告緩刑。又依原判決所認定之犯罪事實，被告所為使代號2男童、代號7女童喝辣椒水後吐掉再漱口之不法內涵，尚非嚴重，以及被告創立並擔任慈幼之家院長，案發後已離職，暨有曾為慈幼之家之院童具狀表示，其曾受益於慈幼之家等情（見原審卷三第169 頁、卷二第471至485頁），綜合而為整體評價，宣告緩刑當已足促使被告知所警惕，於日後謹言慎行，尚難認有檢察官上訴意旨所指：命被告向被害人表示歉意或者研習有關兒童及少年權利保障法之相關課程達一定時數等緩刑負擔之必要。原判決僅諭知緩刑而未附負擔，不能指為違法。至於司法院院頒「法院加強緩刑宣告實施要點」僅係供法院辦案之參考，並非宣告緩刑之法定要件。況檢察官上訴意旨僅係泛言原判決所為緩刑宣告違反上開要點，並未具體指摘違反何等規定，即非適法之第三審上訴理由。此部分檢察官上訴意旨指摘：原判決宣告緩刑而未附加負擔違法云云，亦非上訴第三審之合法理由。

六、綜上，檢察官及被告上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑（緩刑）職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑