最高法院111年度台上字第3722號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3722號

上訴人

葉康麒（原名葉宏達）

選任辯護人

劉嘉裕律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111 年5 月24日第二審判決（111 年度上訴字第93號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110 年度偵字第3879、5730號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於加重強盜未遂部分（即原判決事實欄四部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人葉康麒（原名葉宏達）確有如原判決事實欄四所載與同案被告張子恩（所犯攜帶兇器強盜未遂部分，業經第一審判處罪刑，原審駁回上訴，已確定）共同攜帶兇器強盜之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以攜帶兇器強盜未遂罪刑（宣處有期徒刑5 年2 月）之判決，及相關沒收之諭知，駁回其關此部分的第二審上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實的心證理由。從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令的情形。

三、本件上訴意旨略稱：據現場監視器錄影畫面所示，案發時同案被告張子恩僅有彎腰往其座椅左側放置背包處傾身的動作，即遭黃家恩壓制，其手伸入背包之本意為何？實有未明之處，縱其有持槍行為，究係據以防身脫逃？抑或持以脅迫告訴人陳岳霆交付款項之強盜作為，客觀事證亦有未明，從而同案被告張子恩到庭稱其無強盜之犯意及犯行，非全然無據；更何況同案被告張子恩僅側身，尚未實施強暴、脅迫之強盜著手行為，當僅該當於強盜之預備犯，原審不察，竟在公訴人舉證猶有未足之情況下，遽為上訴人有共犯攜帶兇器強盜未遂之犯行，顯然悖於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，並有證據調查未盡、適用法則不當之違誤云云。

四、惟查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否成立共同正犯），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。至於同法第379 條第10款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；此犯意之聯絡，不限於明示，縱屬默示，亦無不可。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決關於此部分主要係依憑上訴人迭於偵查、歷審審理時坦承與同案被告張子恩事先謀議行騙告訴人，並以持槍強盜為備案，陳稱：我與張子恩係共謀先用騙的，騙不到才用搶的，視當下情況隨機應變，以強盜方式強劫財物，我有跟張子恩說確定可以再做，他進入統一超商前有跟我說他可以等語的自白（但辯稱加重強盜未遂與詐欺取財係同一行為，應論以一罪）；證人即告訴人陳岳霆於偵查、第一審審理中，證稱：我將錢取回後，就看到張子恩伸手進入其背包，並聽到拉槍枝滑套的聲音，黃家恩即上前壓制，同時看到張子恩把槍握在手上，我亦上前壓制張子恩，試圖搶下張子恩的槍，槍枝並非從張子恩的背包內掉出，而是張子恩自己從其背包內拿出來，並緊握在手中；證人黃家恩於偵查、第一審審理中，證實上情，並證稱：（交款後）張子恩不操作手機打幣（泰達幣），張子恩將手伸進其背包內要拿東西，我聽到拉槍枝滑套將子彈上膛的聲音，因我之前有被搶過的經驗，比較有警覺、防備，我壓制張子恩時，張子恩槍枝一直握在手中，且握得很緊，過程中告訴人有去按槍枝退彈匣的按鈕，槍枝不是從張子恩的背包掉出來的各等語之證言；顯示同案被告張子恩確在告訴人將裝滿現金貨款之紙袋取回以雙手護在胸前之後，隨即有彎腰往其座椅左側放置背包傾身的動作，且於3 人扭打過程中，手緊握槍枝，及與前述證人等所證情節相符的監視器錄影畫面截圖及第一審、原審勘驗筆錄；扣案如原判決附表二編號1、2所示的改造手槍及子彈；顯示該扣案槍、彈經送鑑結果分屬具有殺傷力的非制式手槍（改造手槍）、制式子彈的內政部警政署刑事警察局鑑定書等各項證據資料，乃認上訴人確有如事實欄四所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以共同攜帶兇器強盜未遂罪刑之判決，駁回上訴人關此部分的第二審上訴。原判決復對於同案被告張子恩所為持槍係為防身，並非強盜云云之辯解，如何不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並指出：

⒈犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言；又按強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，如已施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂論。同案被告張子恩既出於持槍強盜之事先謀議，於取出前開槍、彈前，即已伸手進入其前揭背包內，拉動槍枝滑套使子彈上膛，並在告訴人面前，自其背包內取出、緊握，於被黃家恩、告訴人壓制時，仍未罷手，而隨時處於一扣扳機即可擊發之狀態，已非單純實現「攜帶兇器」加重條件之預備行為，而為實行密接於強盜罪「強暴」、「脅迫」之構成要件行為，開啟強盜罪之犯罪流程，客觀上足使通常一般人達至使不能抗拒之程度，而足以實現其等強盜告訴人財物之行為目的，已達「著手」之程度，同案被告張子恩所辯不足採信。

⒉同案被告張子恩所為係在其與上訴人事先謀議之範圍內，上訴人提供前開槍、彈，並在外接應，自應就此攜帶兇器強盜未遂犯行，同負共犯之責。

⒊從該現金交付及持有之變動過程以觀，告訴人於雙方交談過程中，即將該裝有現金之紙袋交付同案被告張子恩，同案被告張子恩並當著告訴人及黃家恩之面，將現金收入其背包內並拉上拉鏈，移置其座位內側保管，已建立完全獨立之支配關係，其如原判決事實欄三所示詐欺取財犯行，當已既遂；而前開攜帶兇器強盜未遂之行為，即係在同案被告張子恩因前述詐欺取財犯行已經完整實現構成要件後，因犯罪所得之財物遭告訴人取回，另行著手實行前開攜帶兇器強盜之構成要件行為（非犯意提升），2 犯行各自獨立，應予分論併罰（見原判決第16頁第1 至4 行、第17頁第23至27行）。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，亦毋庸再為無益之調查。上訴人上訴意旨雖另以原判決變更檢察官起訴所認此部分僅係詐欺取財未遂犯意之提升屬1 罪之起訴法條，卻未說明應分論併罰之理由及變更起訴法條之旨，亦有理由欠備、不適用法則之違誤云云，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，苟僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之別，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，且關於所犯詐欺取財、攜帶兇器強盜之犯行何以應分論併罰，亦已析述如前，上訴人此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，且有誤會，難認為適法的第三審上訴理由。是上訴人上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或翻異前詞，為單純的事實爭議，均不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。

五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人關此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於非法製造改造手槍暨持有子彈部分（即原判決事實欄一、二部分）：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395條後段規定甚明。

二、本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，於民國111 年6 月2 日具狀聲明就原判決之「全部」提起上訴，惟就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

參、關於詐欺取財部分（即原判決事實欄三部分）：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人所犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪部分，原判決係維持第一審此部分有罪之科刑判決（僅既、未遂之別）。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純