最高法院111年度台上字第3889號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3889號

上訴人

黃正昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年5月9日第二審判決（110年度上訴字第 587號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第8408、9196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認定上訴人黃正昌有原判決事實欄所載與王精鑽（經第一審判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）1 萬元與張志豪犯行，因而維持第一審論以上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年10月之判決，駁回上訴人罪刑部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於沒收部分，改判僅就販賣毒品所得 1萬元諭知沒收、追徵。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠原判決僅以上訴人曾於羈押訊問之自白、共同正犯王精鑽及對向犯張志豪之自白，即認定上訴人涉犯本罪。惟對向犯與共同正犯兩者之證詞得否互為補強證據，考量毒品案件，購毒者與共同販毒者均得於供出他名販毒者後，因符合法定減刑事由而減輕其刑，對購毒者與共同販毒者而言，實存在令其等作成虛偽證詞之極大誘因，依本院105 年度台上字第1881號刑事判決意旨，無從逕以購毒者與一方共同正犯之陳述一致，即作為被告有罪認定之補強證據；再者，對於各該對向犯及共同正犯分別於警詢、偵查及審判中之證詞，即便均為一致，亦僅得論為陳述無瑕疵之累積證據，依本院109 年度台上字第2786號刑事決意旨，非謂得以此作為補強證據。而張志豪與王精鑽當日之通聯紀錄，僅得證明其等曾就購買毒品之事為通話，無從證明於聯繫後有一同前往與上訴人見面並購買毒品之事實，不能作為補強證據使用。原判決另以上訴人曾於羈押中之自白作為認定有罪之證據，然被告因急於出獄而故為自白，乃人之常情。原判決採信上開證據，作為有罪之認定，違反刑事訴訟法第156條第2項規定，其判決違背法令。

㈡原判決先認定上訴人與王精鑽均以臉書messenger 軟體聯繫，非以電話聯繫，不會顯示基地臺位置，核與基地臺位置無關，但使用messenger 傳輸訊息必須使用網路，原判決卻又不採依門號0000000000號網路傳輸資料顯示之基地臺位置為基準，經第一審法院另函詢得知該門號所在之基地臺位置無法涵蓋本案毒品交易地點之證據資料，殊有可議，有判決理由矛盾之違法。

㈢原判決認定本案毒品交易時間為民國109年2月17日13時17分許後之下午時段，惟依王精鑽於第一審證稱：「（你現在有印象當時已經快天黑或已經天黑了？）快天黑了，因為車子有開大燈。」「（從你家開車到平房時，車子有開大燈？）要回去時車子有開大燈，當時已快天黑，離開時有開大燈。」若所述為真，本案交易時間豈會落於原審認定之上開時間，原判決事實認定有誤，違背法令。

㈣上訴人因涉犯販賣第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴，起訴書並未請求對上訴人所為上開犯行依累犯規定加重其刑，於第一、二審法院審理時，檢察官亦未就上訴人構成累犯事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，原審卻於判決時自行認定上訴人犯行成立累犯，並依累犯規定加重其刑，違反本院110 年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定見解，有應調查而未予調查之違法等語。

三、經查：

㈠原判決已敘明依憑購毒者張志豪於警詢、偵訊及第一審證述其將1萬元放在桌上，上訴人拿出1包甲基安非他命放在桌上，並把1 萬元拿走等語、共同販毒者王精鑽於警詢、偵訊及第一審證述其帶張志豪去與上訴人約定之岡山國小附近的一個平房，由上訴人與張志豪直接交易，上訴人有拿1 包甲基安非他命給其等語、當日張志豪、王精鑽間有關購毒及約定見面之通聯譯文、上訴人於109年7月16日羈押訊問時，經法官訊以：對於羈押聲請書所載之犯罪事實有何意見？供承「我承認羈押聲請書所載之犯罪事實，我確實有在羈押聲請書所載的時間、地點以壹萬元販賣甲基安非他命給張志豪。」「（你在偵訊時否認所為的抗辯還要主張嗎?） 不主張了，我確實將毒品交給張志豪，張志豪有給我壹萬元。」並稱其跟王精鑽是用FB的messenger 聯絡等語、經警勘驗王精鑽持用之0000000000號行動電話messenger 軟體，確有王精鑽與上訴人間之對話截圖等證據，綜合研判，認定上訴人有與王精鑽共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 萬元與張志豪之事實，對於上訴人否認犯罪，辯稱其所使用之0000000000號行動電話於109年2月17日之上網歷程，自當日中午12時至下午5 時連結之基地臺，均無法涵蓋高雄市○○區○○路00巷00號，亦無與王精鑽聯絡之通聯紀錄、王精鑽對於交易現場有無另一名光頭男子之先後證詞矛盾、王精鑽於審理時證稱上訴人表示沒有毒品可以出售、張志豪警詢之指認有誤認情形、上訴人並無販賣毒品之前科紀錄等辯解，如何之均不足採，已逐一剖析詳予論駁，對於上訴人另提出其於110年4月28日與王精鑽聊天之錄音，何以不足採為有利上訴人之證據，亦敘述其理由。經核並無不合。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，即不容漫指為違法。

⒈被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為免遭羈押或求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，或基於其他利益考量，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，而確與事實相符，自得採為論罪之證據。又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之自白，分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。原判決理由貳二㈢，已說明上訴人於羈押訊問時之自白如何具有任意性，復與其他補強證據合致，而與事實相符，堪採為認定事實之證據，並無違法可言。至於上訴人是否自忖唯恐遭羈押才為自白，僅係其自白之動機，與自白欠缺任意性無關。上訴人、王精鑽與張志豪間係販毒者與購毒者關係，屬對向犯罪之結構，對向犯之雙方所為之自白，相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據，此外並有前述書證等可佐張志豪、王精鑽證述之真實性，原判決採為認定上訴人犯罪之證據，並無不合。本院105 年度台上字第1881號刑事判決意旨，係就對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述；對向犯一方之共同正犯所為不利於他方正犯之陳述，均應有補強證據以證明其確與事實相符之必要性，有關補強證據之適格及充分性之問題，而為闡述。109 年台上字第2786號刑事判決意旨，係就共犯包括必要共犯（含對向犯罪之共犯）自白之補強證據必須是與共犯自白指涉其他共犯犯罪之構成要件事實有關聯性，但與該共犯之自白不具有同一性之別一證據，始足當之而為論述，上開二判決意旨與本案對向犯之雙方均自白，應如何補強者，尚有不同，未可援引。上訴意旨㈠，係對原判決已依證據法則認定之事實再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

⒉門號0000000000號行動電話於109年2月17日12時03分47秒起至同日18時10分32秒之基地臺位址，皆無法涵蓋本件毒品交易地點即高雄市○○區○○路00巷00號，有台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢、台灣大哥大股份有限公司函存卷可稽，固可證明該支行動電話於前揭時段並未出現在上述交易地點。惟原判決於理由貳二㈣，綜合上訴人自承其因在外面欠錢，（0000000000）手機已被討債人拿去丟了，不知道丟在哪裡等語、當日該門號並無與王精鑽使用之0000000000號行動電話有通聯紀錄、上訴人與王精鑽一致陳稱其等是使用臉書messenger 軟體聯絡、王精鑽供稱不知上訴人之行動電話號碼、王精鑽、張志豪均證稱其等到達現場後並未再聯絡，上訴人隨即出現等語、上訴人為警查獲時並未扣得該0000000000號行動電話，而係扣得門號0000000000及另支無門號行動電話等事證，說明尚難以前揭0000000000號行動電話之上網歷程紀錄，即得推認上訴人未到交易毒品現場之事實，稽之卷附上訴人於警詢時，供稱該0000000000號行動電話係黃○愷拿給其使用的，其並不認識申請人呂○萱等語（見追警一卷第8 頁），該門號行動電話既非上訴人申請而專供其使用，上訴人於交易時地未持用該電話，即非無可能，原判決之採證認事，尚無不合。至於原判決論述上訴人與王精鑽係以臉書之messenger 軟體聯絡，與基地臺位置無關等語，用語並非精準，而有微疵，但並不影響於事實之認定，自無理由矛盾之可言。

⒊證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。王精鑽於第一審110年1月19日審判程序關於當日交易毒品之時間，先證稱：「下午13點30分左右到○○路00巷00號對面的平房」嗣改稱：「（當天你跟張志豪在家中等黃正昌的消息等多久？）一段時間，因為我們到平房時已經傍晚了」「我記得是傍晚，時間我不記得，我們過去平房時已經快傍晚了，天快黑了」「（你現在有印象當時已經快天黑了或已經天黑了？）快天黑了，因為車子有開大燈」「要回去時車子有開大燈，當時已快天黑，離開時有開大燈」（見第一審卷第164、173、180 頁）惟另證稱：「時間我不確定，因為我通話時間都是1 點多，但是我們到達平房時已經傍晚了」等語（見同卷第174 頁），王精鑽對於當日毒品交易時間究係中午或傍晚，其陳述雖有不一致。然參酌卷附王精鑽、張志豪間之通訊監察譯文（見追警一卷第61頁）109年2月17日13時17分06秒，張志豪致電王精鑽聯繫時，稱「我說我到你這了」，表示其人已抵達高雄市岡山區，並稱「我去一樣原來的那邊喔」（指王精鑽住處），而張志豪於第一審證稱「（2 月17日到岡山矮房子的時間是何時？中午還是傍晚？）中午吧」「（天色還是亮著的時候？）對」「（你們於岡山矮房子大概待了多久？）10幾分鐘有吧」「（所以你到王精鑽住處後沒有下車？）有，下車上廁所後就上車了」「（你也沒在王精鑽住處待太久？）對」「（你從岡山王精鑽住處到岡山矮房子時間約多久，有無印象？）開車約10、20分鐘」等語（見第一審卷第279、282、285 頁），已證述其係中午時間抵王精鑽住處，下車上廁所後即前往交易地點，原判決認定本件毒品交易時間係當日下午13時17分以後之某時間，與卷存事證並無不合。上訴意旨執此指摘原判決事實認定錯誤，係對原判決之認定或說明有所誤會。

⒋綜此，上訴意旨㈠至㈢係對原判決已依證據法則認定之事實再為爭執，或在原審已主張之事項或已提出之辯解，已經原判決論駁，於上訴第三審後又再提出爭辯，指摘原判決有欠缺補強證據、違背證據法則、判決理由矛盾、認定事實錯誤之違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈢法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，固為本院最近統一之見解。惟本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本院刑事大法庭裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於該裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決。本案第一審於110年3月30日宣示判決，原審於111年4月18日審判期日行科刑辯論時，審判長諭知：「被告黃正昌前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度桃簡字第958號判處有期徒刑5月確定，於104年5月22日執行完畢，後在5年內，於109年2 月間再犯本案之罪。請就前後二案5 年內再犯的刑罰反應力、特別惡性等要點，說明被告在本案是否有依累犯加重其最低刑度之必要？」請檢察官、辯護人依次辯論（見原審卷第367 頁，當日審判程序上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭），並經檢察官、辯護人依序辯論，已踐行合法辯論程序，且屬於前開大法庭裁定宣示（111年4月27日）前所踐行之訴訟程序，縱與前開裁定意旨不符，尚無從援引為上訴理由。上訴意旨㈣援引本院前開刑事大法庭見解，指摘原審有調查證據職責未盡之違法，並非合法上訴第三審之理由。

四、以上及其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原判決採證認事職權之適法行使任意指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純