最高法院111年度台上字第3969號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3969號

上訴人

呂昇鴻

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月28日第二審判決（111 年度上訴字第1055號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第14744、26603 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人呂昇鴻有如其事實欄所載加入綽號「小噴噴」、「豬油仔」、「長草顏團子」、「巴斯光年」、「皮卡丘」及「賤兔」等姓名不詳成年人所屬以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團組織，並擔任提領詐欺款項之「車手」，而有如其附表一編號1 至11所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢共11次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同加重詐欺取財共11罪（均累犯，裁量結果均加重其刑），每罪均依刑法第19條第2 項關於責任能力顯著減低規定減輕其刑後，分別量處如其附表二「本院宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件檢察官就上訴人有無未能因前案刑之執行而生警惕作用之情形，亦即是否具有高度再犯危險性，並未主張或具體指出證明之方法。原審亦未斟酌上訴人係依其辨識而控制能力顯著降低之心智缺陷人士，而屬無法再社會化或更生失敗之人，尚非再犯危險性較高之人，應無依累犯規定加重其刑必要之情形，僅憑卷附上訴人之刑事前案紀錄表，遽認上訴人本件所犯各罪均應依刑法第47條第 1項累犯規定加重其刑，顯有不當云云。

三、惟刑罰之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其裁量結果，並未逾越法定刑度範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則，而無濫用裁量權之情形者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，法院審酌個案犯罪情節，如有依刑法累犯之規定加重其最低本刑，將造成刑罰過苛而有違反比例及罪刑相當原則之情形者，始有裁量是否依該規定加重其刑之必要。從而，法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。而被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。本件檢察官於起訴書之犯罪事實欄已記載上訴人於犯本件被訴各罪前，如何因詐欺案件，經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，且於證據並所犯法條欄內論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第 775號解釋意旨裁量是否加重最低本刑等旨，顯已就上訴人本件所犯各罪均構成累犯之事實有所主張並指出其證明之方法，而原審於審理時已提示卷附上訴人之前案紀錄表並告以要旨，上訴人及其辯護人均表示無意見後，始進行科刑調查及辯論，有起訴書及原審審判筆錄可佐，並無如上訴人上訴意旨所指檢察官未主張上訴人本件構成累犯及指出證明方法之情形。原判決依上開調查結果及辯論意旨，認定上訴人本件所犯共同加重詐欺取財共11罪，均成立累犯，經審酌上訴人所犯前案（普通詐欺取財罪）與本案加重詐欺取財等罪均為侵害個人財產法益之同質性犯罪，及上訴人未能因前案刑之執行而產生警惕作用而有對於刑罰之反應力薄弱等情節，認上訴人本件所犯各罪均依累犯規定加重其法定最低本刑，何以尚不致對其造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，核其所為之論斷，尚無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨泛謂檢察官並未主張上訴人本件所犯各罪構成累犯及指出證明之方法云云，而指摘原判決就其所犯各罪均依累犯規定加重其刑為不當，依上述說明，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲