最高法院111年度台上字第3885號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3885號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第4009號

上訴人

黃偉凱

選任辯護人

文 聞律師

選任辯護人

鄭懷君律師

上訴人

紀怡慧

選任辯護人

王志中律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年6月9日第二審判決（110年度上訴字第758、759號，起訴及追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署 108年度偵字第2547、2793、7157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於黃偉凱違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑）部分

一、本件原判決事實欄（下稱事實欄）二認定：上訴人黃偉凱明知具殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，不得無故持有，竟於民國105 年間某日在臺南市南區西部濱海公路黃金海岸風景區，以新臺幣（下同）30萬元價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿翔」之成年男子同時購入如原判決附表（下稱附表）二之二編號1 所示具殺傷力之制式散彈槍1支、附表二之四編號1-4所示具殺傷力之改造手槍1支，及附表二之四編號1-1-1至1-3-2、1-4-1、1-4-2、1-5-1、1-5-3、1-5-5所示具殺傷力之制式及非制式子彈共368顆，未經許可而非法持有之。嗣警方於108年3 月11日晚間7 時許及同年月15日上午10時55分許，至黃偉凱位於高雄市○○區○○路000號5樓之2 居所實施搜索，扣得前揭槍枝、子彈，始查悉全情。係以上開事實，業據黃偉凱自白坦承，且有前揭槍枝、子彈扣案可佐，而該等槍枝、子彈經送鑑定結果詳如上開各該編號對應之「備註」欄所示之情，亦有所列各該鑑定報告可參，足認黃偉凱之任意性自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。而以黃偉凱上開所為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，同年月12日施行，其第4條、第7條至第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7 條規定處罰，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於黃偉凱，關於事實欄二所載非法持有附表二之四編號1-4 改造手槍部分，自應適用該行為時即修正前該條例第8條第4項之規定論處。至於事實欄二所載持有附表二之二編號1 制式散彈槍及持有子彈部分，則因所適用法條並未修正，乃逕適用現行條文處斷。黃偉凱上開所為，係以一行為同時犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具殺傷力槍枝罪及現行同條例第7條第4項持有手槍罪、第12條第4 項持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4 項持有手槍罪處斷。第一審依上揭法律及其論斷，並審酌黃偉凱明知國家管制槍枝子彈之禁令，猶仍向他人購買槍彈而持有之，其持有之槍枝為2支、子彈數量高達3百餘顆，對於社會治安、人民生命身體安全所產生潛在之高度危險性，其非僅未坦然面對己身另案應受刑罰，反而在另案通緝期間實施本案不法程度更高之持有槍彈犯行，顯見其存有高度法敵對意識，然未見黃偉凱有其他更惡劣之犯罪動機或持以實行其他犯罪行為，且犯後坦承犯行，並未造成額外之司法資源耗費，犯後態度尚佳，兼衡其自陳學歷為高職肄業、因本案遭羈押前並無工作、已婚、育有2 名未成年子女等一切情狀，量處黃偉凱有期徒刑7 年，併科罰金20萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日等情，為無不當。原判決乃予維持第一審關於黃偉凱違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑部分之判決，駁回黃偉凱此部分之上訴。經核除下述之違背法令外，其餘部分尚無不合。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條，已依槍枝種類、性能等之不同，定有異其罪名及處罰之規定，其第7 條乃以殺傷力較強之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍等為規範對象，處以較重之刑，至其第8 條則規範殺傷力較弱之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，而處以較前者為輕之刑罰。原判決認黃偉凱持有制式散彈槍1 枝之犯行，成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪。然「制式散彈槍」係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第8條第 1項所規定之「獵槍」，是黃偉凱非法持有制式散彈槍之所為，無論依該條例於109年6月10日修正前或後之規定，均該當該條例第8條第4項之罪，無涉新舊法比較之問題，是應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之該條例第8條第4項規定論處。起訴意旨認黃偉凱此部分犯行構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪嫌，容有未當，起訴法條應予變更。至黃偉凱非法持有附表二之四編號 1-4改造手槍部分，修正後之規定並未較有利於黃偉凱，自應適用該行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處，其非法持有前揭子彈部分，則因所適用法條並未修正，應依槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之規定論處。黃偉凱以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有獵槍罪處斷。第一審判決依想像競合犯從一重論處黃偉凱犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍罪刑，自難謂適法，原審未予糾正而予維持，即有適用法則不當之違法。

三、上訴意旨指摘原判決此部分量刑失當，非無理由。原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決關於黃偉凱違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑（不含沒收）部分均撤銷，審酌黃偉凱此部分犯罪之一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。

貳、駁回（即原判決關於紀怡慧製造第二級毒品及黃偉凱製造第二級、第三級毒品；黃偉凱、紀怡慧擴大沒收暨黃偉凱如附表四編號4所示物品之沒收）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人紀怡慧、黃偉凱有如事實欄一所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，經比較新舊法律，因而撤銷第一審關於上訴人2 人共同製造第二級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人2 人共同製造第二級毒品罪刑；另維持第一審論處黃偉凱共同製造第三級毒品之判決，及上訴人2 人關於違反毒品危害防制條例之擴大沒收，暨就黃偉凱違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關沒收諭知（如附表四編號4所示物品），駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實暨相關沒收之心證理由。

三、刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決綜合上訴人2 人部分不利於己之供述，證人即購毒者黃榮華、呂緒晟之證詞，扣案如附表二之一至二之五所示毒品及相關製造毒品器具設備，卷附監視器擷圖照片、高速公路通行紀錄、手機對話擷圖、現場照片、鑑定書，暨案內其他證據資料，憑以認定上訴人2 人如何有共同製造、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，已依序記明所憑證據及認定之理由。復敘明紀怡慧依黃偉凱指示抄寫製毒流程筆記、向藥局詢問原料感冒藥丸進價及搬運、清洗製毒器具，並於凌晨2 次陪同黃偉凱乘車前往販賣交付甲基安非他命予萬金海等人，就本件製造、販賣甲基安非他命犯行各環節過程，如何始終擔負對於犯罪目的實現具密切關聯而不可或缺之地位，且已達以自己合同犯罪之意思而參與犯行，而為共同正犯之理由，已論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自無違法可指。紀怡慧上訴意旨謂其僅成立幫助犯，而非共同正犯等語，指摘原判決依共同正犯論處其罪刑，有適用法則不當、理由矛盾之違法，係以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

四、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。再行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。至犯罪態樣究竟屬於接續犯之包括一罪，或單純可以獨立成罪的情形，抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益之結果，而屬想像競合犯之一行為，或出於各別犯意，為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰之數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以黃偉凱雖於107年5月間起在同一處所著手製造第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，然衡諸兩者之製造方式、反應過程迥然有別，所需之原料品項、添加物質、技術設備各有不同，行為態樣截然可分並無重疊之處，且紀怡慧亦僅參與製造甲基安非他命之犯行，要難僅以黃偉凱於相近時期在同一地點共用容器裝盛，即認屬一行為之想像競合犯，依一般社會通念應予分論併罰，業經載敘理由明確，核無不合。黃偉凱上訴意旨徒以其製造第二級、第三級毒品應論以想像競合犯等語，執以指摘原判決有適用法則不當及理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，著重所受不法利得之剝奪，故如實際有不法利得者即應予剝奪。而毒品危害防制條例第19條第 3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定，旨在考量毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，司法實務上查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，如不能宣告沒收，無法貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得之普世基本法律原則，更難以消弭毒品犯罪之誘因，乃特設補充性之沒收規定。基此，個案上應先行審查被告所支配之財產是否屬本案犯罪所得，若是，則依刑法第38條之1 之規定逕予宣告沒收即可，若否，始有審酌適用擴大利得沒收，以免架空一般犯罪所得沒收之規範體系。又關於有事實足以證明被告財產係取自其他違法行為之不法所得，法院依蓋然性權衡判斷，祇要有一定事證足認系爭不明財產是來自某尚未明確、特定之不法犯行即可，究係源自何一具體犯罪，則非所問，此與本案犯行之認定，在嚴格證據主義之要求下，須達於確信之心證始可，二者概念有別，不能混淆。否則，若仍採與本案犯行相同之確信心證門檻，擴大利得沒收之規定將毫無適用之餘地，形同具文。是以，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為，又查獲其他來源不明之財產，於檢察官所提出之各項證據，法院依蓋然性權衡判斷，綜合個案顯露之客觀具體情況、不明財產遭查獲時之外在情狀如存放地點及保管方式、被告在本案之犯罪行為及擔任角色，及被告財力相關事項如自身工作職業及技術能力、有無確實及穩定之合法收入來源、不明財產與合法收入間是否成相當比例、對於不明財產之來源或用途有無合理一致之解釋說明、被告之配偶及家庭經濟狀況如何等情事，基於吾人日常生活之經驗加以審酌判斷，該來源不明之財產，實質上較可能源自其他違法行為時，即應予沒收，以截斷犯罪誘因，兼收杜絕毒品犯罪行為之效。本件原判決針對上訴人2 人及證人紀銘銓歷來如附表三所示關於扣案現金來源、歸屬之說詞，何以隨時間推移及外在環境變動，從顯有諸多齟齬歧異及反覆矛盾，到漸次更易並趨向一致，始終未提出合理之理由釋明，亦未能提出憑信性、真實性無疑之證據可供佐證，並經原審綜合審酌卷內上訴人2 人之綜合所得稅各類資料及不動產交易資料、紀銘銓之金融機構帳戶明細資料，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定紀怡慧辯稱其投資不動產交易獲利甚高等語，紀銘銓證稱其在大陸投資款以地下匯兌轉回臺灣等節，黃偉凱辯謂其外婆曾給予現金等詞，均非可採，予以論述及指駁，已說明詳實。並敘明警方於上訴人2 人之租屋處及居所扣得之現金共計9,709萬3,700元，依「金額是否顯不相當」及「保管方式」等2項標準，分為甲類現金計9,687萬元，及乙類現金計22萬3,700元，並就上訴人2人有共同處分合意及權限之甲類現金中，單筆金額或與上訴人2 人長期無正當、固定之工作收入顯不成比例，或遠高於一般人住處預備現金之額度，且保管方式或以封籤、橡皮筋綑綁，再以夾鍊袋包裝後藏放於紙箱或木作櫃夾層，或以封籤紮捆後與扣案槍枝、子彈等違禁物一起藏放於抽屜夾層，顯與常情不符。故依證據有疑利於被告之法理，將上訴人2 人於事實欄一之㈢販賣甲基安非他命所收取之價金400 萬元，依刑法第38條之1第1 項規定諭知沒收，再就餘款9,287萬元，經權衡判斷後，認有極高蓋然性係源自毒品或其他犯罪行為，並非來自合法來源，而依毒品危害防制條例第19條第3 項規定諭知擴大沒收，至於乙類現金，無從肯認實質上較可能源自其他違法行為，乃不予宣告沒收，亦論敘綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，核無違法可言。又原審既綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，並敘明紀銘銓於第一審法院經上訴人2 人及其等辯護人親自詰問之證詞，如何不足採信之理由，已有事實足認前揭9,287 萬元應予擴大沒收，而未再行傳喚紀銘銓或再為其他無益之調查，於法並無不合。上訴人2 人上訴意旨仍執陳詞，重為事實爭執，指摘原判決此部分有調查未盡、理由不備及適用法則不當之違法，並非適法之第三審上訴理由。

六、刑之量定及應執行刑之酌定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決就上訴人2 人所犯情節，就製造第二級毒品部分，已先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1 項規定遞減其刑，並就黃偉凱製造第三級毒品部分，亦依同條例第17條第2 項規定予以減輕後，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。另本件原審就上訴人2 人犯製造第二級毒品部分，既已依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，因而量處較第一審為輕之刑度，自無違不利益變更禁止原則。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引他案被告量刑情形指摘刑之量定違法。上訴人2 人上訴意旨擷取原判決說明量刑理由之片段，漫指原判決未具體考量其等所犯情節，量刑過重，有違不利益變更禁止原則、比例原則、平等原則，及判決理由不備、矛盾等語，係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，而為不同之評價，同非合法之第三審上訴理由。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2 人之此部分上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。又原判決關於附表四編號4 所示沒收部分，既認係黃偉凱違反槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，而維持第一審於黃偉凱該罪刑項下為沒收諭知之判決，尚無不合，黃偉凱上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第300條、第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪