最高法院111年度台上字第401號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第401號

上訴人

丁冠碩

上訴人

徐永軒

上訴人

黃世輔

上訴人

黃元佑

上訴人

王裕仁

上訴人

黃聲寶

上訴人

蕭銘舜

上訴人

鄭瑞棋

上訴人

林先鋯

上訴人

閔冠程

上訴人

陳子鈞

上訴人

劉洋晟

上訴人

黃正龍

上訴人

陳佳宏

上訴人

余國志

上列一人之選任辯護人

徐宏澤律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月26日第二審判決（110年度上訴字第2020號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第1794號，110年度少連偵字第56號），由上訴人徐永軒、黃元佑、王裕仁及余國志提起上訴，及由上訴人丁冠碩、黃世輔及黃聲寶（下稱丁冠碩等3 人）在原審之選任辯護人陳志峯律師及洪崇遠律師，共同為丁冠碩等 3人之利益代理提起上訴，與由上訴人蕭銘舜、鄭瑞棋、林先鋯、閔冠程、陳子鈞、劉洋晟、黃正龍及陳佳宏（下稱蕭銘舜等8 人）在原審之選任辯護人蕭萬龍律師及李庚道律師共同為蕭銘舜等8人之利益代理提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決關於甲○○主持犯罪組織）部分：

一、本件原判決認定上訴人甲○○為向中國大陸地區民眾詐取財物以牟利，基於發起、主持、操縱並指揮犯罪組織之犯意，發起以實施詐術為犯罪手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之代號「永豐娛樂」電信詐欺集團（下稱本案詐欺集團），於民國109年5至7 月間，出資承租新竹縣湖口鄉○○路0 段00巷00號透天厝房屋作為實行詐欺之機房，並招募機房成員，擔任該機房之負責人，而主持、操縱及指揮本案詐欺集團。其後，同案被告即上訴人己○○、子○○、巳○○、辰○○、癸○○、戊○○、丙○○、壬○○、庚○○、卯○○、丑○○、辛○○、乙○○及寅○○（下稱己○○等14人）與少年鄭○豪（94年3 月生，詳細名字及年籍均詳卷，另案由臺灣新竹地方法院少年法庭審理）各基於參與犯罪組織之犯意陸續加入本案詐欺集團，甲○○將本案詐欺集團之成員分為所謂一線、二線及三線人員，由一線人員使用網路電話撥打中國大陸地區人民之電話，假冒「微信」客服人員或公安機關人員，向受話人佯稱：其涉嫌違規販賣口罩或因銀行卡被盜用而涉及刑案云云，再將電話轉至由二線人員假冒之大陸地區公安機關人員，續由三線人員假冒大陸地區之檢察官、科長或隊長，佯稱須對受話人之帳戶進行金融監管，要求依指示匯款至特定帳戶予以監管云云，對受話人為詐欺取財行為。甲○○與本案詐欺集團成員約定，若成功詐得款項，扣除配合之水商抽取其中18％至25％之款項後，餘款由甲○○統籌分配，一線、二線及三線人員各可分得個人參與部分所詐得金額6％至8％不等之報酬（但辰○○部分則按月支領固定報酬）而藉此牟利。甲○○與己○○等14人及少年鄭○豪與本案詐欺集團其他成年成員（含水商等成員）即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，首次於如其附表二編號41所示時間（即110年1月19日9 時49分），撥打被害人彭素英之電話，以上開手法對之行騙，惟彭素英並未陷於錯誤，因而未向其詐得財物。嗣經警察於110年1月28日，搜索本案機房而查獲，並當場扣得如其附表四、五所示之物等情，係以上述事實業據甲○○坦承不諱，核與己○○等14人及少年鄭○豪所述情節相符，並經彭素英指訴明確，復有本案詐欺集團成員之薪資表、扣案手機及平板電腦內容翻拍照片（含網路電話介面、本案詐欺集團成員間SKYPE 對話紀錄、與被害人對話紀錄、與配合水商之SKYPE 對話紀錄）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）整理被害人資料、現場及扣押物照片、新竹縣政府警察局現場數位證物簡易勘查報告、被害人之帳戶交易明細、警察證翻拍照片、APP 軟體翻拍照片、通訊軟體對話紀錄翻拍截圖、銀行卡正反面翻拍照片、特種轉帳憑證（貸方）、特種轉帳憑證（借方）及帳戶對帳單在卷可稽，另有如原判決附表四、五所示扣案物品足參，經綜合判斷，因認甲○○確有本件被訴主持犯罪組織部分及三人以上共同犯詐欺取財未遂部分之犯行，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。對於甲○○坦承本件全部犯行之自白，何以與事實相符而足以採為認定本件犯罪之證據，已依據卷內資料逐一指駁論斷甚詳。

二、原判決因認甲○○本件上開部分所為，係一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，乃依想像競合犯之關係，從一重以主持犯罪組織罪處斷。其發起、操縱及指揮犯罪組織之低度行為，應為其主持犯罪組織之高度行為所吸收；又其招募成員加入本案詐欺集團之行為，應屬於其主持犯罪組織之階段行為，而為其所犯主持犯罪組織罪所吸收，均不另論罪。起訴書認甲○○此部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪云云，容有誤會，然此部分僅屬犯罪態樣之變更，其所引用之法條，與前開論罪之條項均相同，尚無庸變更起訴法條。另以甲○○於偵查中已自白本件主持犯罪組織之主要犯罪事實，復於第一審及原審審判中自白，乃就甲○○所犯主持犯罪組織罪部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑，因而維持第一審依組織犯罪防制條例第3條第1項前段之規定，並依刑法第57條所列各款事項，審酌甲○○年輕力壯，為水電小包商，具有透過合法途徑取得報酬、賺取財物之能力，竟不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾，成立本案詐欺機房，藉由人力、物力之聚集對大陸地區民眾詐欺取財，不僅使被害人蒙受財產損失，更嚴重破壞我國國際聲譽，戕害人與人之間之信賴關係及社會秩序，犯罪情節實屬重大。且其法治觀念薄弱，主觀惡性亦非輕微，惟念及其犯後尚能坦承犯行，猶具悔意，兼衡本案彭素英尚未被詐得金額，暨甲○○於原審審理時自承高中肄業之教育程度、經濟狀況普通、未婚、育有一子，以及與母親、弟弟、外婆同住之家庭狀況等一切情狀，就其所犯主持犯罪組織罪量處有期徒刑2年4月，再以甲○○所犯本件主持犯罪組織罪，其惡性及危害較一般參與犯罪組織者為大，亦與一般參與程度較淺者有所不同，併依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，因認第一審判決關於此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。甲○○上訴意旨指摘第一審對其量刑過重，另諭知其應刑前強制工作有所不當云云，無非係就第一審量刑職權之適法行使，暨第一審判決已明確認定及論斷說明之事項，徒憑己意而為爭執，其上訴難謂為有理由，而駁回甲○○關於此部分在第二審之上訴，原非無見。

三、惟查：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣於107年1月3日修正公布該條例第3 條，但本項並未修正），上開強制工作之規定，就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，業經110年12月10日司法院釋字第812號解釋在案，且上開解釋並諭知上述關於強制工作之規定，應自該解釋公布之日起失其效力。原判決認定甲○○所為如其附表二編號41所示犯行部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段主持犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，因甲○○此部分係以一行為同時犯之，應依想像競合犯之關係，從一重以主持犯罪組織罪處斷，原判決前揭採證認事雖無違誤。惟於裁判時未及審酌司法院釋字第812 號解釋意旨，因而維持第一審依組織犯罪防制條例第3條第3項規定併為甲○○應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年之諭知，而駁回甲○○對於此部分之上訴，其適用法則即非允當。甲○○上訴意旨指摘及此，其此部分之上訴為有理由。又原判決及第一審判決上述適用法則之違誤，尚不影響於本件事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決關於甲○○此部分（不包括沒收及追徵部分）均撤銷，逕依司法院釋字第812 號解釋意旨自為判決，並援用原判決所載經裁量結果何以認為應依犯罪組織防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑之理由，以及援用原判決前揭量刑所審酌事項，因而量處如本判決主文第2 項所示之有期徒刑2年4月，以資適法。至原判決關於甲○○沒收及追徵部分，本屬可與罪刑分離之獨立法律效果，且與原判決維持第一審判決對甲○○諭知強制工作部分，並無不可分關係。甲○○上訴意旨復未對原判決維持第一審判決對其諭知沒收及追徵部分有所指摘，故該部分應已確定而非本件上訴效力所及，亦不在本院審理範圍，附此敘明。

貳、上訴駁回（即原判決關於甲○○所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂共77罪及如原判決附表三編號1 至13所示三人以上共同犯詐欺取財共13罪，以及己○○等14人）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定甲○○有如其附表二編號1 至40及42至78所示之三人以上共同詐欺取財未遂共77次及其附表三編號1 至13所示三人以上共同詐欺取財共13次，以及己○○等14人各有如其附表二編號1 至78所示之三人以上共同犯詐欺取財未遂共78次及如其附表三編號1 至13所示三人以上共同犯詐欺取財各13次之犯行，乃維持第一審關於論處甲○○三人以上共同犯詐欺取財未遂共77罪及三人以上共同犯詐欺取財共13罪，及論己○○等14人三人以上共同犯詐欺取財未遂各78罪（其中如同附表二編號41所示之首次三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，均一行為同時觸犯參與犯罪組織罪，均分別依想像競合犯之關係，從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷）及三人以上共同犯詐欺取財各13罪，與為相關沒收及追徵諭知之科刑判決，而駁回甲○○上開部分及己○○等14人在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由綦詳，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於甲○○上開部分及己○○等14人部分，均尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、甲○○與己○○等14人（下合稱上訴人等15人）上訴意旨：

㈠、甲○○上訴意旨略稱：其雖為本件犯罪之核心人物，但其犯罪時間密接且短暫，犯罪次數雖然眾多，但情節均屬輕微，侵害法益亦非重大，原判決未斟酌上情，予以從輕量刑，遽予維持第一審判決對其之量刑，殊嫌過重云云。

㈡、乙○○、己○○、子○○、癸○○及寅○○上訴意旨略稱：其等並非本件犯罪之主要成員，於遭警察查獲後即坦承全部犯行，犯罪後態度良好，且均無相關犯罪前科。又本件多次犯罪，時間密接相連，且侵害相同之法益，乃原判決未依「多數犯罪責任遞減原則」，予以從輕量刑，遽予維持第一審判決對其等之量刑，顯然過重云云。

㈢、巳○○、辰○○、戊○○、壬○○、庚○○、卯○○、丑○○及辛○○上訴意旨略稱：⒈其等所犯如原判決附表二編號41所示部分，係以一行為同時觸犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及參與犯罪組織罪，應依想像競合犯之關係從一重以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。又其等於偵查及審判中均自白有本件被訴參與犯罪組織之犯行，然原判決於量刑時並未就本件是否有組織犯罪防制條例第8條第1項後段關於減輕其刑規定之適用加以論敘說明，允有欠妥。⒉辰○○於本案僅擔任駕車載運同案其餘上訴人進出機房、採買食材及廚師之角色，其所為並非從事詐欺取財構成要件行為，至多僅應成立三人以上共同犯詐欺取財罪之幫助犯，而不應論以共同正犯，原審竟論其以該罪之共同正犯，自有違誤云云。

㈣、丙○○上訴意旨略稱：⒈就其所犯本件參與犯罪組織罪部分，原判決未依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段之規定，排除被害人丁○○等7 人於大陸地區公安機關詢問時及證人鄭○豪在警詢時之指述作為證據，卻引為認定其犯本件參與犯罪組織罪之依據，非無可議。⒉其雖坦承本案全部犯行，然原判決就其本案所成立之各罪，並未逐一敘明有何補強證據足以佐證其確有上開各罪犯行，遽而對其論罪科刑，自有欠當。⒊其並非本案犯罪之核心人物，僅係本案詐欺集團之下游成員，且參與犯罪之時間甚短，原判決對伊量處與犯罪情節較重之本件其餘共同被告相近之刑，並非允洽云云。

四、惟查：

㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。原判決認定甲○○及己○○等14人確分別有本件被訴參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財既、未遂犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等15人之供述，參酌被害人丁○○等人及證人鄭○豪之指述，佐以本案機房1至3樓平面格局示意圖、載有被害人吳妙麗、丁○○相關資料之A4紙張、本案詐欺集團成員之薪資表、扣案手機及平板電腦內容翻拍照片（含網路電話介面、本案詐欺集團成員間SKYPE 對話紀錄、與被害人對話紀錄、與配合水商之SKYPE 對話紀錄），徵引卷附刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣押物照片、刑事警察局整理被害人資料、新竹縣政府警察局現場數位證物簡易勘查報告、被害人之帳戶交易明細、警察證翻拍照片、 APP軟體翻拍照片、通訊軟體對話紀錄翻拍截圖、銀行卡正反面翻拍照片、特種轉帳憑證（貸方）、特種轉帳憑證（借方）及帳戶對帳單，稽以如原判決附表四及附表五所示扣案物品，相互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等15人坦承本件全部犯行之自白均與事實相符，敘明何以足以採為論罪依據之理由（見原判決第7頁第4行至第9 頁第23行），所為論斷俱有卷內資料足憑，且與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。丙○○上訴意旨指摘原判決未調查有何其他補強證據，僅憑其自白，即予論罪科刑云云，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等關於傳聞例外規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決已敘明；「被害人丁○○等7 人於大陸地區公安機關詢問時所為之陳述及證人鄭○豪於警詢時所為之陳述，在違反組織犯罪防制條例案件部分，絕對不具證據能力，不得採為被告等人違反組織犯罪防制條例罪行之判決基礎」等旨（見原判決第6頁第1至4 行），核其此部分論斷於法並無不合，並無丙○○所指違法取證之情形。又縱原判決有違法採用被害人丁○○等7 人於大陸地區公安機關詢問時所為之陳述作為證據之情形。然除去此部分證據，原判決依據上開被害人等7 人在偵查中及法院審理時之陳述，仍應為同一事實之認定，丙○○此部分上訴意旨所云，核與卷內資料未盡相符，且不足以影響判決結果，其執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。辰○○於原審雖辯稱其於本案僅係擔任外務兼廚師工作，並未參與實行詐騙行為，應僅成立幫助犯云云。然原判決已說明：依其事實欄所載之上訴人等15人分工情形及報酬計算方式等，可知上訴人等15人於本案加重詐欺取財犯行之實行過程，各司其職，在合同意思範圍以內，各自分擔加重詐欺取財犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同向不特定之被害人詐取財物之目的，自應共同負擔三人以上共同犯詐欺取財既、未遂罪責。辰○○縱使僅負責駕車載運同案其餘上訴人進出機房、採買食材及廚師之角色，而未參與詐騙行為之實行，但其與其他行為人間既仍具有本件三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，依上開說明，仍應就其他行為人所實行之詐騙行為同負其責而成立共同正犯，而非僅成立幫助犯等旨（見原判決第11頁第17至31行），核其所為論斷，尚與經驗及論理法則無違。辰○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

㈣、按犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。原判決已說明本件己○○等14人於偵查中及審判中均自白參與犯罪組織犯行，此部分雖亦應依組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之規定減輕其刑，惟與附表二編號41所示加重詐欺取財未遂犯行依想像競合犯規定論處後，己○○等14人所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯中之輕罪，僅於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由等旨（見原判決第15頁第26至31行），核其論斷，於法並無違誤或不當。巳○○等8 人上訴意旨指摘其等於偵查及審判中均已自白犯本件參與犯罪組織罪，原判決未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定予以減輕其刑云云，依上述說明，殊非可取，亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，同非適法之第三審上訴理由。

㈤、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。又刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，原判決於量刑審酌時已以上訴人等15人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，認第一審判決就甲○○所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂共77罪、三人以上共同犯詐欺取財共13罪，己○○等14人所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂各78罪、三人以上共同犯詐欺取財各13罪，分別量處如其主文欄所示之刑，均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或有何濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。上訴人等15人上訴意旨指摘原審量刑過重云云，無非係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、揆之首揭規定及說明，甲○○對於原判決上開部分及己○○等14人之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，組織犯罪防制條例第3條第1項前段、第8條第1項後段，刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第55條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲