最高法院111年度台上字第4047號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4047號

上訴人

楊啓祥

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年5 月26日第二審判決（111 年度上訴字第22號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110 年度偵字第8698號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人楊啓祥有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處其犯非法寄藏非制式手槍罪刑（另想像競合犯非法寄藏子彈罪）及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之情形。

三、本件上訴意旨略以：

㈠上訴人自槍砲彈藥刀械管制條例第7 條修正加重前，即開始寄藏系爭槍、彈，之後法律既然有變更且非有利於上訴人，自應依刑法第2 條第1 項之規定適用行為時之舊法，原判決說明本件不生新舊法比較適用之問題，逕適用不利於上訴人之修正後法律，顯然違反刑法第2 條第1 項之規定，而有判決違背法律之違誤。

㈡上訴人雖受託寄藏本案槍、彈，但無任何犯罪意圖，也從未使用，再衡以本案槍、彈數量極少且非制式，所涉犯刑度卻與制式槍、彈相同，當有情輕法重可堪憫恕之情狀，爰請依刑法第59條規定酌減其刑；又上訴人非系爭槍、彈所有人，僅單純受託保管，無持有之意思，也無使用之意圖，所犯輕微，也坦承犯行，亦請從輕量刑云云。

四、惟查：

㈠寄藏手槍、子彈罪為繼續犯，於行為人終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。原判決依調查所得，已說明：槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款關於「槍砲」之定義，已有變更（即所謂「槍枝」包括制式或非制式），同條例第7 條及第8 條之罪，亦隨同修正，並於民國109 年6 月10日經總統公布，同年月12日施行。上訴人固於105 、106 年間某日，受託取得扣案之非制式手槍及非制式子彈，而在上揭槍砲彈藥刀械管制條例修正施行前代為寄藏，惟其受寄持有之行為，非屬狀態之繼續，屬行為繼續，並持續至法律修正施行後之109 年12月16日下午1 時3 分許始為警查獲時，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之規定論處等旨綦詳。依原判決所確認之事實，其法則之適用並無違誤。此部分上訴意旨係置原判決之明白論敘於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，漫事爭辯，對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

㈡關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決既於其理由欄參─六內，詳敘本件無刑法第59條減刑規定適用的理由，並指出：槍枝、子彈等物性質上屬高度危險之物品，上訴人無故寄藏長達3 年以上，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，在客觀上不足以引起一般之同情，無「情輕法重」、「可堪憫恕」的情形。復於理由欄伍─一內，說明第一審既審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄，上訴人未經許可任意寄藏具有殺傷力之非制式手槍1 枝、非制式子彈35顆（其中30顆具有殺傷力），對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，及其犯後坦承犯行之態度，兼衡教育智識程度、生活狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯非法持有非制式手槍罪，於法定本刑「5年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金」的範圍內，宣處有期徒刑5年1月，併科罰金 7萬元，及為罰金易刑標準、相關沒收之諭知。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則。經核於法都無不合。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑、酌減職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均難認為適法的上訴第三審理由。

五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回，則其請求酌減、從輕量刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純