最高法院111年度台上字第4154號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4154號

上訴人

邱昱成

原審辯護人　陳鵬宇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年6 月16日第二審判決（111 年度上訴字第 629號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第12880 號、109 年度毒偵字第1454號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人邱昱成有其事實欄引用如其附表（下稱附表）一「犯罪行為」欄所載之販賣第二級毒品及第三級毒品共4 次犯行（其中附表一編號㈠係同時販賣第二級、第三級毒品；編號㈣部分為未遂），因而撤銷第一審關於前揭部分所為之科刑判決，改判論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項（僅附表一編號㈣）之販賣第二級毒品3 罪（其中附表一編號㈠部分依想像競合之例從一重處斷）及未遂1 罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），其中附表一編號㈣部分依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，各處有期徒刑 7年3 月（1 罪）、7 年1 月（2 罪）及3 年6 月（1 罪）；另維持第一審關於前揭部分諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴（上訴人另犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第二級毒品罪，業經於原審時撤回第二審上訴確定）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其自始即供出毒品均源自綽號「小雅」即林雪珍之人，依原判決認定之理由，凡有偵查權限之公務員確實依法調查及追緝，即能判定上訴人供述毒品來源極具真實性，惟為原審所不採，未能依上開條例第17條第1 項規定減輕或免除上訴人之刑期；復未考量上訴人於原審時已坦承犯行不諱，並因此付出極大代價，顯有情輕法重之憾，卻未依刑法第59條規定酌量減輕其刑。均有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固定有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與偵查機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。是偵查機關雖依憑被告之供述而發動調查或偵查程序，然若所查獲者並非被告本次犯本條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪之毒品來源，或已說明未能查明被告舉發毒品來源之真實性，自不能依上開規定減、免其刑。本件原判決已於理由四、㈢內詳為說明：上訴人雖稱本案之毒品係於查獲前 1、2 週向綽號「小雅」之林雪珍所購得等語，然林雪珍涉嫌於民國109 年間販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人等情，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以上訴人所述尚非可信，且上訴人固於108 年4 月間曾匯款予林雪珍，但無從確定此筆匯款為購買毒品所用，且其匯款時間距本案已相隔1 年，因而認不足證明林雪珍有販賣本案毒品予上訴人之犯嫌，經以該署109 年度偵字第31931 、32331 號不起訴處分書對林雪珍為不起訴處分在案。又林雪珍固經原審法院以110 年度上訴字第3326號判決認定曾於107 年6 月30日以新臺幣10萬元價格販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人（經林雪珍上訴後，由本院以111 年度台上字第2569號判決從程序上駁回其上訴確定）；復曾經臺灣新北地方檢察署檢察官以110 年度偵字第11251 號起訴書起訴林雪珍於108 年9 月間販賣第二級毒品甲基安非他命1 至2 兩予上訴人等情，然業經臺灣新北地方法院以110 年度訴字第750 號判決林雪珍無罪，並經原審法院以111 年度上訴字第1086號判決維持第一審無罪判決在案。且上開2 案所指林雪珍販賣毒品之時間距本案亦已有1 、2 年餘，與上訴人所供係於本案查獲前之1 、2 週向林雪珍購得毒品之時間亦有不符，難認上訴人確有供出本案毒品來源因而查獲之情形，無從依上開條例第17條第1 項之規定減輕其刑。經核於法並無不合。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決亦於理由四、㈣中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核其刑之量定，並未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華